Pareceres/Diversos

Tribunal Central Administrativo Sul - Contencioso Administrativo
Contencioso:Administrativo
Data:05/04/2004
Processo:12722/03
Nº Processo/TAF:00000/00/0
Sub-Secção:2ª. Subsecção
Magistrado:Carlos Monteiro
Descritores:AÇORES
FALTA FUNDAMENTAÇÃO
VIOLAÇÃO LEI
CONCESSÃO
Data do Acordão:11/25/2004
Disponível na JTCA:NÃO
Texto Integral:1. EDA – Electricidade dos Açores, SA, recorre do despacho do Secretário Regional do Ambiente da Região Autónoma dos Açores de 18.11.02 que lhe indeferiu recurso hierárquico de parecer desfavorável do Director Regional do Ordenamento do Território e Recursos Hídricos e pede se declare nulo ou anule, com base em vício de forma por falta de fundamentação e de violação de lei.
A autoridade recorrida respondeu e alegou pela improcedência do recurso.

2. A recorrente concluiu assim:
“1. Em 15 de Fevereiro de 2002 foi apresentado na Direcção Regional do Ordenamento do Território a Recursos Hídricos, pela Recorrente, ora alegante, um pedido de viabilidade para a concessão das linhas de água da Ribeira de Faial da Terra, na ilha de S. Miguel para a produção de energia hidroeléctrica.
2. Tal pedido foi pela entidade recorrida qualificado como um Pedido de Informação Prévia, ao qual foi dado parecer não favorável.
3. Não se tendo conformado com o sentido daquele parecer a Recorrente Reclamou do mesmo, não lhe tendo sido dada qualquer resposta.
4. Assim, interpôs o competente Recurso Hierárquico necessário.
5. Àquele Recurso foi negado provimento por Despacho do Senhor Secretário Regional do Ambiente de 18/11/2002 por Oficio n° 006779 e recepcionado em 22/11/2002.
6. Da fundamentação que sustenta a decisão daquele Membro do Governo Regional não pôde a Recorrente conformar-se com a mesma, pelo que entende:
- Não existir qualquer diploma legal que consagre uma regra de prioridade no que concerne a um pedido de informação prévia.
- Só a Portaria 445/88 de 8 de Julho estabelece critérios quanto à prioridade atribuída aos requerimentos apresentados mas, reportando-se apenas à utilização dada à água.
- Pelo que não se pode atribuir nenhuma característica de prioridade a um Pedido de Informação Prévia, sendo aliás o mesmo de carácter facultativo.
7. A admitir-se a existência de um processo prioritário, verificar-se-ia uma clara violação do princípio constitucional da igualdade, previsto no artigo 13° da Constituição da República Portuguesa.
8. A entidade à qual foi submetido o pedido de viabilidade como forma de justificar a sua acção, citando apenas o Decreto-Lei n° 46/94 de 22 de Fevereiro e o Decreto Legislativo Regional n° 26/96/A de 24 de Setembro, baseou-se assim, no errado entendimento de outro requerente ter já submetido à Direcção Regional do Ordenamento do Território e Recursos Hídricos um pedido de informação prévia para o mesmo local, incorrendo na violação do dever geral de fundamentação dos actos administrativos, conforme preceitua o artigo 124° n° 1 a) do Código do Procedimento Administrativo.
9. Desta forma, o acto objecto do presente recurso é nulo por vício de forma por falta de fundamentação - artigos 99°, 125° n° 2 e 133° do Código do Procedimento Administrativo.
10. Tal acto viola, ainda, os artigos 13°, 266° e 268° n° 3, todos da Constituição da República Portuguesa.
11. O Despacho proferido pelo Director Regional de 16 de Julho de 2002, onde é emitido parecer não favorável ao pedido de viabilidade, refere a existência de um processo prioritário, mas apresentando-se o mesmo omisso quanto ao normativo legal subjacente a essa regra.
12. Só em 15/11/2002, em resposta à Reclamação, são concretamente mencionadas as disposições legais que enquadram a conduta daquele membro do Governo Regional - Portaria 295/2002, de 19 de Março.
13. É entendimento do Senhor Director, naturalmente antagónico ao da Recorrente, que a Portaria 295/2002 define um critério de prioridade em caso de conflito de interesses perante pedidos com o mesmo objecto.
14. A Portaria 295/2002 prevê, no seu artigo 4°, um regime próprio para o pedido de informação prévia, de carácter, aliás, facultativo, não decorrendo daí, qualquer regime de prioridade para concorrentes, em sede de pedido de informação prévia.
15. O artigo 4° da Portaria em causa refere um regime de prioridade dos concorrentes em função da data de início do procedimento, tal como definida no n° 1 do artigo 6°.
16. O artigo 6° reporta-se ao momento inicial do procedimento obrigatório a observar por qualquer interessado na obtenção de licença de água para a produção de energia eléctrica, não devendo nem se podendo confundir essa fase procedimental com o Pedido de Informação Prévia, que é um momento anterior, preliminar a facultativo.
17.Ora, não podia o legislador e numa etapa do procedimento meramente facultativa, atribuir uma benesse a um concorrente que pretende obter um licenciamento para utilizar um bem do domínio público, fundando-se para tal num critério de prioridade que lesa de forma drástica e indelevelmente outro concorrente.
18. Aliás, a prioridade que era conferida aos Pedidos de Informação Prévia deixou de existir com a entrada em vigor da Portaria 295/2002, de 19 de Março.
19. Uma resposta positiva a um Pedido de Informação Prévia é apenas geradora de uma mera expectativa jurídica, dada a natureza facultativa do mesmo, e o disposto pelo artigo 4° da Portaria 295/2002.
20. A emissão de parecer não favorável não consubstancia um meio idóneo para a produção de um verdadeiro indeferimento do pedido de informação prévia.
21. A ratio inerente ao Pedido de Informação Prévia emana duma das vertentes do princípio constitucional da proporcionalidade: "evitar a realização de estudos desnecessários".
A meu ver a recorrente carece de razão quanto à alegada falta de fundamentação, porque o acto recorrido reúne todos os requisitos legais, já que contém expressa e suficiente motivação de facto e de direito, que obsta a quaisquer dúvidas quanto às razões que determinaram esta decisão e não qualquer outra, tanto mais que a recorrente as contraria de forma substancial e sistemática.
Também quanto à alegada violação de lei o recurso deverá improceder, posto que tendo sido utilizado um critério, legal e objectivo de preferência dos concorrentes, o da precedência, do nº 7 da Portaria 445/88 de 8 de Julho, não se configura a possibilidade de assacar ilegalidade ao acto impugnado, sendo irrelevante o carácter facultativo em sede de informação prévia, situados os concorrentes em plano de igualdade procedimental, aliás equivalente ao do artº 8º nº 1 da Portaria 295/2002, mesmo inaplicável aos casos resolvidos pela Portaria 445/88, ante os princípios gerais da irretroactividade e do tempus regit actum.

3. Em conclusão, uma vez que o acto recorrido não padece de qualquer censura, em particular dos vícios de forma e de violação de lei que a recorrente lhe apontou, deverá improceder o recurso, segundo o meu parecer.