Acordão do Tribunal Central Administrativo

Pareceres/Diversos	Tribunal Central Administrativo Sul - Contencioso Administrativo

Contencioso:	Administrativo


Data:	11/11/2004

Processo:	12459/03
Nº Processo/TAF:	00000/00/0
Sub-Secção:	1º. Juízo - 1ª. Secção

Magistrado:	Manuela Flores
Descritores:	DIRECTORES-ADJUNTOS DOS CENTROS DISTRITAIS DE SOLIDARIEDADE E SEGURANÇA SOCIAL COMISSÃO DE SERVIÇO REGIME APLICÁVEL


Data do Acordão:	10/18/2007

Texto Integral:

J ... e outros intentaram recurso contencioso dos despachos de 19 de Setembro de 2002 da Secretária de Estado da Segurança Social, que deram por findas as suas comissões de serviço, invocando vício de incompetência absoluta, nulidade do despacho da SESS que alterou o regulamento do pessoal dirigente e chefia do ISSS, vício de forma por falta de fundamentação, violação de lei e desvio de poder.

A entidade recorrida, na sua resposta, além de invocar a questão da incompetência do STA considerada procedente por Ac. do STA de 7/5/2003 , pugnou por que seja negado provimento ao presente recurso contencioso.

Nas suas alegações, os recorrentes, dando como reproduzida a petição de recurso, apresentaram as seguintes conclusões:
“a) No caso sub iudicio estamos perante actos (os despachos de S. Exª. a Secretária de Estado da Solidariedade e Segurança Social por via dos quais se pôs ou deu por finda a comissão de serviço dos alegantes) que padecem do vício de incompetência absoluta, também apelidado de falta de atribuições, o que acarreta, ipso jure, de acordo com doutrina e jurisprudência unânimes, a respectiva nulidade.
b) Efectivamente, os despachos em crise substituindo-se à competente deliberação do respectivo Conselho Directivo, estão letalmente feridos do vício de incompetência absoluta, por serem estranhos às atribuições da pessoa colectiva pública (Estado) de que o órgão que os prolactou, agredindo, do mesmo passo, a esfera de atribuições do ISSS, conforme legalmente delimitada nos respectivos Estatutos; razão pela qual se traduzem, desde logo e antes do mais, numa ofensa ao disposto no art.º 199.º, alínea d), da lei Fundamental e, num plano mais preciso e imediato, do preceituado no art.º 133.º, n.º 2, alínea b), 2.ª parte, do Código do procedimento Administrativo (aprovado pelo Decreto-Lei n.º 442/91, de 15 de Novembro, na redacção que lhe foi emprestada pela Lei n.º 6/96, de 31 de Janeiro).
c) Na verdade, consoante sobejamente provado, designadamente em face do alegado supra (art.ºs 29.º e 30.º), é patente que, contrariamente ao sustentado pela autoridade recorrida, não é aplicável ao caso sub judice, o regime dos dirigentes da administração pública, mas o regime específico previsto nos estatutos do ISSS, regulamento de pessoal dirigente e chefias e na legislação do contrato de trabalho.
d) Acresce a nulidade do despacho de S. Ex.ª a Secretária de Estado da Solidariedade e Segurança Social que altera o regulamento do pessoal dirigente e chefia do ISSS, reputando-se para o efeito como irrelevante a qualificação desta modificação como regulamento ou acto administrativo, dado que, esta sua absoluta improdutividade jurídica advém do facto de colidir, frontalmente, com a autonomia normativa consignada pelo legislador ao ISSS e cristalizada, principalmente, na 2.ª parte da alínea d) do art.º 7.º dos Estatutos do ISSS, em que se estatuí que cabe ao seu órgão de cúpula, o Conselho Directivo, “(...) elaborar os regulamentos e as normas internas que se revelem necessárias ao cabal funcionamento do ISSS;”;
e) E assim, não se obtempere que os actos em apreço foram praticados ao abrigo da aditada alínea f) ao art.º 12.º do Regulamento do Pessoal Dirigente e de Chefia do ISSS, segundo a qual o exercício dos cargos dirigentes e de chefia de sector pode igualmente cessar (e passamos a transcrever) “Por despacho fundamentado do Ministro da Segurança Social e do Trabalho, nos termos do art.º 20.º, n.º 2, alínea a), da Lei n.º 49/99, de 22 de Junho.”, uma vez que, a referida alteração ao Regulamento em questão enferma de nulidade absoluta, importando esta sua completa inaptidão para produzir quaisquer efeitos de direito a concomitante impossibilidade de nela (alínea f) do art.º 12.º do citado regulamento, aditada pelo já sobejamente referido despacho de S. Ex.ª a Secretária de Estado da Segurança Social) ancorar ou fundar os despachos ora objecto de impugnação.
f) Ainda que, sem que em tal se conceda, e tão só por mera hipótese de raciocínio, se entenda que os despachos que ditaram o fim da comissão de serviço dos alegantes não padecem do vício de nulidade, sempre haverá que dizer que os mesmos carecem em absoluto de fundamentação, termos em que importa concluir pela anulabilidade dos actos em questão, por força da violação, conjugada, dos n.ºs 1 e 2 do art.º 125.º do Código do Procedimento Administrativo e atento o preceituado no art.º 135.º do mesmo diploma legal.
g) Em rigor, os despachos de S. Ex.ª a Secretária de Estado da Segurança Social limitam-se a recalcar os dizeres da Lei, condensados, designadamente, no art.º 20.º, n.º 2, alínea a), da lei n.º 49/99, de 22 de Junho (pese embora a sua inaplicabilidade ao caso sub judice), sem que (pasme-se!) se aduza um único facto capaz de comprovar a inaptidão dos ora alegantes (em cuja actuação concreta, na generalidade dos casos correspondendo a uma experiência acumulada de muitos anos de desenvolvimento de tarefas de direcção e chefia, nada é de molde a infirmar a sua adequação funcional para levar a cabo a pretendida mudança) para acompanhar e introduzir as novas linhas programáticas definidas politicamente para o sistema de segurança social.
h) Ao que importa ajuntar (rectius, relembrar) que se não deve ter por cumprido o dever de fundamentação pela simples «invocação da “conveniência de serviço”, por corresponder a uma fórmula vaga, que não informa das razões da decisão» (VIEIRA DE ANDRADE, o Dever da Fundamentação Expressa dos Actos Administrativos, 1991, p. 265); outro tanto deve valer, acrescentaríamos nós, para estatuições autoritárias que se refugiam, conforme as do caso sub iudicio, na adução da «necessidade (...) de imprimir nova orientação à gestão dos serviços e de modificar as políticas a prosseguir» para dar por finda a comissão dos actuais dirigentes e chefias, atento «o papel do adjunto do director do Centro Distrital de Solidariedade e Segurança Social (...) como determinante para a efectivação daquela mudança, face aos novos objectivos fixados e às estratégias a adoptar».
i) Cabe, também, considerar e sem que se prescinda da nulidade dos despachos ora em crise, que as referidas decisões de S. Ex.ª a Secretária de Estado da Segurança Social padecem igualmente do vício de violação de lei, por atentarem contra posições juridicamente subjectivadas dos alegantes.
j) Com efeito, pela cessação do exercício de funções dirigentes, caso a mesma não lhes fosse culposamente imputável (a título de negligência ou de dolo) ou não fosse seguida (ou determinada pelo) do provimento em lugar igual ou melhor remunerado é devida uma indemnização (v. art.º 13.º do Regulamento do pessoal Dirigente e de Chefia; com a qual os alegantes, ao aceitarem a sua nomeação para o desempenho de funções de direcção, contavam, de ciência certa.
k) E nem se acene com o regime estatutário da função pública (que comporta modificações in itinere sem que com isso haja lugar ao ressarcimento dos prejuízos daí decorrentes), uma vez que os «cargos dirigentes e de chefia de sector não constituem uma carreira e são exercidos em regime de comissão de serviço.»
l) Ao que há que ajuntar, em termos que reputamos decisivos, que, de harmonia com o que estabelecem os Estatutos do ISSS, aprovados pelo Decreto-Lei n.º 316-A/2000, de 7 de Dezembro, no seu art.º 37.º, «Ao pessoal do ISSS aplica-se o regime jurídico do contrato individual de trabalho e o preceituado nos regulamentos internos do ISSS, sem prejuízo do disposto nos presentes estatutos e no diploma que os aprova.».
m) Raciocinar em termos diversos, permitindo o afastamento do direito à indemnização, significa uma traição aos princípios da segurança jurídica e da protecção da confiança, que, além de iludir (ou ludibriar) as legítimas expectativas dos alegantes, se traduz numa aplicação retroactiva da norma (o art.º 12.º, alínea f), do regulamento de dirigentes e chefias) em que tal se consagra, que importa, igualmente, a “contaminação” dos actos que procedem ao respectivo acolhimento, em clara contravenção do disposto, a contrario sensu, no art.º 128.º, n.º 2, alínea a) do Código do Procedimento Administrativo.
n) Do que deflui, sem necessidade de quaisquer considerandos adicionais, a anulabilidade dos despachos recorridos, por vício de violação de lei, em virtude do estatuído, de forma articulada, nos art.ºs 128.º, n.º 2, alínea a) (por argumento tirado a contrario sensu) e 135.º, ambos do Código do Procedimento Administrativo.
o) Por último, e sem que se transija, sempre cumpre dizer que os despachos em causa pecam por desvio de poder por motivo de interesse privado e ilegítimo (nos presentes autos há sinais seguros, que apontam inequivocamente no sentido de que o objectivo prosseguido com a cessação em massa das comissões de serviços dos actuais dirigentes e chefias do ISSS era justamente o de em sequência prover esses lugares por forma a dar satisfação aos apetites político-partidários dos partidos do XV Governo, tal com de facto veio a suceder);
p) O que implica sem mais a sua anulabilidade (em consonância com o estatuído no artigo 135.º do CPA), atenta a violação em que se incorre dos princípios da igualdade e da imparcialidade, tal como se encontram consagrados nos artigos 266º, nº 2 da CRP e, bem assim, nos artigos 5º e 6º do CPA”.

Por sua vez, a entidade recorrida, nas suas alegações, reiterando a sua posição, apresentou as seguintes conclusões:
“1. No presente processo aquilo que verdadeiramente está em causa é cessação de funções dos recorrentes dos cargos públicos que desempenhavam em regime de comissão de serviço, cargos para os quais foram livremente escolhidos por motivos de confiança de quem os nomeou, ao abrigo, necessariamente, de normas de direito público.
2. A nossa lei acolhe e aceita este tipo de recrutamento para o exercício da função de direcção superior dos organismos da Administração Pública, em que o mandato visa a realização de uma missão confiada directamente pelo Governo e em que o exercício de funções pressupõe obviamente a confiança pessoal do próprio Governo.
3. Por este motivo a nomeação de um funcionário público para um cargo dirigente não fica sujeita a qualquer contrato entre as partes, nem ao regime do contrato individual de trabalho, mas rege-se pelo Direito Administrativo: inicia e cessa por meio de acto administrativo.
4. Os recorrentes, porém, defendem que in casu não é aplicável o regime dos dirigentes da Administração Pública mas “o regime específico previsto nos estatutos do ISSS, regulamento de pessoal dirigente e na legislação do contrato de trabalho”. Um tal “regime específico”, que mais não era um regime de favor, foi alterado e harmonizado com o regime da lei geral.
5. Da mesma forma, e quanto aos alegados “acordos de nomeação em comissão de serviço” sempre se diga que os mesmos são irrelevantes para o presente processo já que os recorrentes tomaram posse, como eles próprios explicam, na sequência de um acto administrativo, não havendo dúvidas de que se lhes aplica um regime de direito administrativo (como acabam por reconhecer os próprios interessados que ao interporem o presente recurso contencioso para os tribunais administrativos actuam e bem como se não existisse juridicamente a cláusula que figura em tais estranhos acordos, excluindo a jurisdição dos tribunais administrativos).
6. Entrando nos vícios alegados pelos recorrentes, é manifestamente improcedente a alegação destes de que os despachos sob recurso estariam inquinados por vício de incompetência absoluta, uma vez que existe, evidentemente, norma atributiva de competência ao Ministro sendo tal competência delegável na Secretária de Estado para fazer cessar as comissões de serviço em causa: o artigo 12º, alínea f) do Regulamento do Pessoal Dirigente e de Chefia do ISSS.
7. Pretendem os recorrentes que tal norma seria nula, não se vislumbrando, porém, de que forma, uma vez que a alteração do regulamento em questão limitou-se a restaurar o regime geral onde, com manifesta discriminação e atropelo dos princípios, o governo anterior consagrara um regime de favorecimento de mais que duvidosa legalidade: os destinatários de tal norma são, pois, indeterminados e indetermináveis e, refira-se novamente, cabe nas atribuições do governo a sua revisão.
8. Quanto ao alegado vício de forma está o mesmo, igualmente, condenado à improcedência, encontrando-se nos despachos todos os dados para uma fundamentação que se deve ter por clara, coerente e suficiente da decisão, designadamente no que respeita “à necessidade de imprimir uma nova orientação à gestão dos serviços”, não se referindo os despachos, nem tendo que se referir, à performance ou à (in)capacidade pessoal dos recorrentes para os cargos que vinham exercendo.
9. Referem-se antes os despachos à necessidade de imprimir uma nova política, política essa concretizada claramente no Programa do XV Governo Constitucional para o qual o despacho recorrido remete, à importância do adjunto do director distrital para prosseguir essa missão com a qual tem necessariamente de se identificar sendo em função dessa identificação que é escolhido para o cargo e, finalmente, à falta de perfil de alguém, como os recorrentes, que se identificaram com a política anterior para protagonizar ao nível de dirigente essa política.
10. No que respeita ao alegado vício de violação de lei e à invocação, espantosa, do princípio “lex transit in contractum” refira-se, em primeiro lugar, que não existe, nem nunca existiu, qualquer relação contratual entre os recorrentes e o ISSS, estando os mesmos antes sujeito a um regime de direito administrativo de natureza estatutária; e, em segundo lugar, que a indemnização em causa mais não constituía que um privilégio injustificado de dúbia legalidade relativamente à generalidade dos dirigentes da função Pública (pelo que sempre seria razoável e proporcionada a sua eliminação da lei, ainda que esta fosse retroactiva, o que não é o caso).
11. Por último, e quanto ao vício de desvio de poder, não nos resta senão repetir que a autoridade recorrida praticou os actos recorridos tendo por legítimo fim garantir a execução da nova política de segurança social pelo ISSS.
12. E é quanto basta para demonstrar a improcedência de todos e de cada um dos vícios alegados pelos recorrentes”.

Os Despachos de 19 de Setembro de 2002 da Secretária de Estado da Segurança Social, ora, impugnados, têm o seguinte teor:
“1. Os directores dos centros distritais de solidariedade e segurança social representam no distrito o sistema de solidariedade e segurança social, sendo o seu recrutamento, bem como o dos seus adjuntos, feito por escolha em que releva, de acordo com o Regulamento do Pessoal Dirigente e de Chefia do Instituto de Solidariedade e Segurança Social, a identificação com a missão.

O XV Governo Constitucional assumiu no seu Programa um compromisso de profunda reforma da segurança social, a qual assenta em princípios enformadores que traduzem uma mudança essencial na concepção e no funcionamento do sistema.

Assim, considerando a necessidade daí decorrente de imprimir nova orientação à gestão dos serviços, tendo em atenção o papel do adjunto do director do Centro Distrital de Solidariedade e Segurança Social de ..... como determinante para a efectivação daquela mudança, face aos novos objectivos fixados e às estratégias a adoptar, é dada por finda, ao abrigo da alínea f), do nº 1, do art.º 12º do Regulamento do Pessoal Dirigente e de Chefia do Instituto de Solidariedade e Segurança Social e nos termos do art.º 20º, nº 2, alínea a) da Lei nº 49/99, de 22 de Junho, a comissão de serviço naquele cargo, para que foi nomeado em ........., do licenciado ............................, uma vez que não merecem atendimento as alegações do interessado em sede de audiência prévia, realizada nos termos do art.º 101º do Código do Procedimento Administrativo, pelas razões constantes do respectivo processo.

2. O presente despacho produz efeitos a partir de 24 de Setembro de 2002”.

III

A – Os recorrentes, como vimos, invocam em primeiro lugar o vício da incompetência absoluta, por os despachos em crise se substituirem à competente deliberação do respectivo Conselho Directivo, não sendo aplicável o regime dos dirigentes da administração pública e acrescendo a nulidade do despacho nº 18006/2002 de 17/7 de Sua Excelência a Secretária de Estado da Segurança Social, publicado no DR, II Série, de 12/8/2002, que aditou a al. f) ao art. 12º do Regulamento do Pessoal Dirigente e de Chefia do ISSS aprovado pelo Despacho nº 11464/2001, de 23 de Abril, nos termos dos arts. 3º nº 1 do Dec-Lei nº 316-A/2000 de 7/12 e 41º nº 1 dos Estatutos do ISSS.

De acordo com o art. 3º nº 1 do Dec-Lei nº 316-A/2000, a estrutura orgânica e o regulamento interno do ISSS são aprovados, respectivamente, por portaria e despacho do Ministro do Trabalho e da Solidariedade.

E, como é explicitado no próprio texto, o despacho nº 18006/2002 pretendeu corrigir a deficiência do regulamento por não ter observado, em relação ao pessoal dirigente designado por livre escolha e provido em comissão de serviço, o regime de cessação de comissão de serviço previsto na lei geral e em especial no art. 20º nº 2 al. a) da Lei nº 49/99 de 22 de Junho.

Esta lei estabeleceu o estatuto do pessoal dirigente dos serviços e organismos da administração central e local do Estado e da administração regional, bem como, com as necessárias adaptações, dos institutos públicos que revistam a natureza de serviços personalizados ou de fundos públicos (art. 1º nº 1).

Porém, o nº 5 do seu art. 1º dispõe que:
“o regime previsto na presente lei não se aplica aos institutos públicos cujo pessoal dirigente esteja subordinado ao Estatuto do Gestor Público e àqueles que estejam sujeitos ao regime do contrato individual de trabalho ou a regimes de direito público prioritário”.

Aliás, o nº 2 do art. 3º do Dec-Lei nº 316-A/2000 estabelece que “o ISSS disporá de um quadro específico para o pessoal contratado ao abrigo do contrato individual de trabalho e de quadros de pessoal abrangido pelo regime jurídico da função pública e pelo regime juridico laboral dos trabalhadores das instituições de previdência, nos termos dos nºs 1, 2 e 3 do art. 39º do Estatutos publicados em anexo ao presente diploma”.

E o art. 6º nº 3 dos Estatutos estabelece que o mandato do Conselho Directivo tem a duração de três anos, renovável por iguais períodos, ficando os seus membros sujeitos ao estatuto de gestores públicos.

O art. 37º dos Estatutos dispõe:
“Ao pessoal do ISSS aplica-se o regime jurídico do contrato individual de trabalho e o preceituado nos regulamentos internos do ISSS, sem prejuízo do disposto nos presentes estatutos e no diploma que os aprova”.

Das normas que vimos de referir, parece poder inferir-se que houve uma opção no tocante ao ISSS pela privatização das relações de trabalho.

Opção que abrangerá também o pessoal dirigente e de chefia.

E, por mais controversa que seja esta solução, convém lembrar que, actualmente, o art. 24º nº 1 da Lei nº 3/2004, de 15 de Janeiro, que aprovou a lei quadro dos institutos públicos, estabelece que “os institutos públicos podem adoptar o regime do contrato individual de trabalho em relação à totalidade ou parte do respectivo pessoal, sem prejuízo de, quando tal se justificar, adoptarem o regime jurídico da função pública”.

Daí que não vemos que, como se diz no Despacho nº 18006/2002, o Regulamento do Pessoal Dirigente e de Chefia, aprovado pelo Despacho nº 11464/2001, enfermasse da deficiência que ali foi assinalada.

Ao contrário, afigura-se-nos sim que o Despacho nº 18006/2002 não está em conformidade com o Dec-Lei nº 316-A/2000 e com os Estatutos que aprovou, designadamente com as normas que destacámos, bem como com a própria Lei nº 49/99 (art. 1º nº 5).

Assim, aquele Despacho é ilegal, estando, consequentemente, os despachos, ora, impugnados eivados de vícios de violação de lei e de incompetência absoluta.

Por outro lado, há que considerar, para além da questão que os recorrentes levantam sobre a aprovação do regulamento interno, que a superintendência sobre a administração indirecta (art. 199º al. d) da Constituição da República Portuguesa) “não se presume: os poderes em que ela se consubstancia são, em cada caso, aqueles que a lei conferir, e mais nenhuns” (FREITAS DO AMARAL, in Curso de Direito Administrativo, vol. I, 2ª ed., pág. 723).

B – De todo o modo, sempre diremos, quanto à invocada falta de fundamentação dos despachos, que se nos afigura assistir razão aos recorrentes.

Na verdade, se nalguns casos se pode admitir um menor grau de densidade do conteúdo da fundamentação, não pode ser considerada fundamentação suficiente a que praticamente se limita a reproduzir expressões legais que nada esclarecem sobre as verificações e avaliações concretas a que a Administração procedeu e a que não pode o interessado opor senão outras afirmações igualmente destituídas de concretização este tem sido, aliás, o entendimento da jurisprudência.

Acresce que, nos presentes casos, não se faz sequer referência à inadequação dos perfis a uma gestão diferente, pois, por se invocar um fundamento de natureza objectiva, não parece ser de dispensar aquela apreciação (veja-se a este propósito o desenvolvimento feito no Ac. de 7/2/2001 do STA, Rec. nº 40140).

Por tudo o exposto, somos de parecer que o presente recurso contencioso deve proceder nos termos que referimos.