O presente Recurso Jurisdicional vem interposto por “Feira Nova – Hipermercados, SA” da sentença proferida em 21.11.2005 pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Loulé, que determinou “a suspensão da eficácia da deliberação proferida pela requerida Comissão Municipal de Portimão datada de 13.12.2004, que autorizou a instalação de um estabelecimento de comércio a retalho alimentar e misto promovida pela requerida Feira Nova SA (...)”

Desde logo, por não haver declarado, como se impunha, a ilegitimidade processual activa da Associação Comercial de Portimão, o que conduziria à absolvição da instância (artigos 288 n.º 1 alínea d), 493 n.º 2 e 494 alínea e) do Código de Processo Civil).

Na verdade, e como decorre do disposto nos artigos 14 n.º 4 do Código do Procedimento Administrativo e 55 n.º 1 alínea e) do CPTA, não era possível à Associação Comercial de Portimão, impugnar a deliberação de 13.12.2004 da Comissão Municipal de Portimão, de que faz parte.

Por outro lado, não se antolha como flagrante e insofismável a procedência da pretensão formulada pela Associação Comercial de Portimão no processo principal, falecendo pois a exigência do artigo 120 n.º 1 alínea a) do C.P.T.A. - um “fumus boni juris” claro e irrefutável.

Mas para alem disso, e de não se apresentar como óbvia a viabilidade da pretensão formulada pelo requerente no processo principal, sucede ainda haver ficado por demonstrar, como soía, a ocorrência de prejuízos de difícil reparação (n.º 1,alínea b) do art.º 120 do CPTA) – curiosamente um fundamento determinante da procedência da providência cautelar, embora não expressamente aduzido pela A. C. de Portimão, mediante a imprescindível referência legal.

De facto, recaía sobre o requerente o ónus de especificar e concretizar os prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação e alegar factos concretos demonstrativos ou curialmente conjecturáveis desses prejuízos.

Ou seja, este requisito tem de ser demonstrado pelo requerente da suspensão, que deve invocar em termos de causalidade adequada e de forma especificada e concreta, os prejuízos que da execução do acto lhe advirão provavelmente para si ou para os interesses que defenda - não bastando a mera utilização de argumentos vagos ou genéricos e abstractos, sem qualquer suporte em factos que permitam apreciar em termos objectivos, o exacto alcance do alegado. Isto, embora a dificuldade de reparação dos danos se deva avaliar segundo um juízo de probabilidade, não só assente nos elementos probatórios resultantes dos autos mas também com base na experiência comum das coisas; porem, de qualquer modo, sempre no estrito respeito pelos limites da invocação do interessado.
No caso sub judice não se verifica minimamente este requisito, posto que o requerente não cumpriu o ónus de invocação e de demonstração da dificuldade de reparação dos prejuízos – limitando-se a indicações vagas, genéricas e hipotéticas ligadas a perdas aleatórias ou conjecturais de clientes e receitas – asserções essas que não estão concretizadas nem provadas.
De resto e nesse tocante, não poderia deixar de ser trazido à colação, entre outros, o elucidativo sumário do acórdão deste TCA de 17.06.2004 – processo 00166/04:

- São requisitos cumulativos para a concessão da providência cautelar conservatória a aparência do bom direito, a ameaça de lesão grave e dificilmente reparável deste direito e a ponderação de interesses (artº 120º, nº1- b) e nº2 do CPTA).

II - Atenta a urgência e celeridade que caracterizam as providências cautelares, impõe-se a observância, como regra, mais do que a alegação dos pressupostos normativos, que seja feita a alegação de factos concretos que, uma vez provados, permitam ao tribunal extrair as conclusões de que a lei faz depender a procedência da pretensão.

III - O ónus de prova (artº 342º do CC) não pode desligar-se do antecipado cumprimento do ónus de alegação, devendo o requerimento inicial conter todos os factos integradores dos elementos constitutivos do direito à obtenção da tutela cautelar.

IV - O juiz deve, pois, fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstem à reintegração específica da sua esfera jurídica.

V - Neste juízo, o fundado receio há-de corresponder a uma prova, em princípio a cargo do requerente, de que tais consequências são suficientemente prováveis para que se possa considerar "compreensível ou justificada" a cautela que é solicitada, não bastando ao Tribunal, para a formulação do tal juízo de prognose, a mera alegação vaga e abstracta dos prejuízos, devendo os autos conter razões , isto é, factos que fundamentem o pedido, para que se possa concluir pelo deferimento da pretensão.

VI - A prova da existência do direito a acautelar basta-se com indícios de uma probabilidade séria da sua existência, ficando a certeza da sua existência para a acção principal; a prova da produção dos prejuízos de difícil reparação carece da demonstração de que estes são evidentes e reais, através de factos que mostrem ser tais prejuízos fundamentados.

Ora, a omissão da imprescindível especificação e respectiva prova, por parte de quem tinha tal ónus (e que na circunstância se limitou a esgrimir algo de semelhante a uma “teoria da probabilidade do dano virtual”), só poderia ter por consequência o indeferimento da suspensão em causa, por ausência do requisito da alínea b) do n.º 1 do artigo 120.º da CPTA.
Não haveria, de resto, motivos para considerar a constituição de uma situação de facto consumado, na eventualidade de o processo principal vir a ser julgado procedente – visto não haverem sido alegados e demonstrados quaisquer relevantes factos concretos que permitissem concluir pela hipotética irreversibilidade do “status quo”.
Idêntica ausência de invocação e prova por parte da A. C. de Portimão ocorre tambem no tocante ao requisito constante do n.º 2 do artigo 120 da CPTA, cuja verificação não poderia, por isso mesmo, ser aceite pelo tribunal.

Ora a verdade é que, para atingir a decisão proferida, o TAF de Loulé levou em consideração vários factos concretos de que óbviamente não poderia conhecer: por não terem sido alegados pela requerente da providência cautelar, não serem públicos nem notórios, e ainda porque, a serem essenciais, não tinha sido suscitada a respectiva valoração (v. pontos 8 a 13 das conclusões da recorrente).

Concluir-se-á assim pela inobservância, por parte da sentença recorrida, do disposto nos artigos 264 n.ºs 2 e 3, 514, 646 n.º 4, 659 n.ºs 2 e 3, 660 n.º 2, 664 e 668 n.º 1 alínea d) do Código de Processo Civil, e ainda do artigo 120 n.ºs 1 alíneas a) e b) e 2 do CPTA.

Face ao exposto, entendo dever conceder-se provimento ao recurso jurisdicional, declarando a nulidade ou revogando a decisão impugnada.