Pareceres/Diversos

Tribunal Central Administrativo Sul - Contencioso Administrativo
Contencioso:Administrativo
Data:05/15/2006
Processo:01637/06
Nº Processo/TAF:00000/00/0
Sub-Secção:2º. Juízo
Magistrado:Clara Rodrigues
Descritores:CONTENCIOSO PRÉ-CONTRATUAL
Data do Acordão:09/21/2006
Disponível na JTCA:NÃO
Texto Integral:A Magistrada do MºPº junto deste Tribunal Central Administrativo Sul, notificada nos termos e para efeitos dos artºs 146º nº1 e 147º do CPTA, vem emitir parecer sobre o mérito do presente recurso jurisdicional, nos seguintes termos:

I – O presente recurso vem interposto da sentença proferida a fls. 229 e segs., pelo TAF de Ponta Delgada que julgou improcedente a presente acção administrativa especial de contencioso pré - contratual, de impugnação do acto de indeferimento tácito do recurso hierárquico, interposto da deliberação da Comissão de Abertura do Concurso que qualificou o concorrente Marques, S.A.

Nas conclusões das suas alegações de recurso, a recorrente imputa à sentença recorrida contradições e imprecisões e erro de análise dos factos alegados e de interpretação das normas legais, designadamente dos arts. 69º, 98º nº 5 e 67º do Dec. Lei nº 59/99 de 02/03 e Portaria nº 104/2001 de 21/02.

Apenas o Recorrido Município de Ponta Delgada apresentou contra - alegações, pugnando pela improcedência do recurso e manutenção da sentença recorrida.

II – Na sentença em recurso foram dados como provados, com relevo para a decisão, os factos constantes dos pontos 1) a 9), de fls. 231 a e 233 supra, que aqui se dão por integralmente reproduzidos.

III – Uma das incorrecções ou erro de interpretação imputados pelo recorrente respeita ao significado de obra de “ idêntica natureza “ interpretação essa que se reflecte na aptidão técnica dos recorrentes (al. a) do ponto 19.4 do Programa do Concurso).

Nesta questão entendemos que a interpretação feita na sentença recorrida, pelos fundamentos que dela constam e para os quais remetemos por economia expositiva e por deles concordarmos, se mostra conforme ao disposto no art. 67º al. n) e art. 98º nº 1 ambos do DL nº 59/99 e do previsto no ponto 19.4 da Portaria nº 104/2001 de 21/02, bem como às exigências das als. a) do ponto 19.4 do Programa do Concurso, não assistindo a nosso ver razão ao recorrente.

Com efeito, para efeitos daqueles dispositivos legais e concursais a expressão “idêntica natureza” ou “ da natureza da obra a executar “, não pode, a nosso ver, ter outro significado que não seja o de “natureza similar” ( e não igual ) à obra posta a concurso, considerada esta de acordo com a descrição/objecto do concurso, constante do anúncio ( no caso em apreço, no ponto II.1.6 do anúncio), bem como das condições técnicas gerais, técnicas especiais e outros requisitos constantes do caderno de encargos (no caso, constantes do P.A e em parte descritas na sentença recorrida), que não só por referência à designação do concurso.

Isto é, a obra de “idêntica natureza” ou “da natureza da obra a executar” não tem de ser necessariamente a de um arrelvamento sintético, mas de uma obra ou obras que contenham todos outros trabalhos subjacentes ao arrelvamento ( sintético ou não) como o movimento de terras, colocação de betões, revestimentos, etc.

IV – Já quanto ao facto da lista de obras de idêntica natureza apresentadas pela empresa em causa, ora recorrida, para efeitos da al. n) do art. 67º do DL 59/99, por referência do art. 98º do mesmo diploma e designadamente a obra de “ Arrelvamento do Estádio de Ponta Delgada, São Miguel”, para efeitos da al. a) do Programa do Concurso correspondente ao mesmo ponto e alínea da Portaria nº 104/2001, em que a Comissão se baseou para considerar aquele concorrente apto no que respeita à capacidade técnica, entendemos assistir razão ao recorrente, já que esta última obra, como as restantes, consideradas ou não como de idêntica natureza, foram executadas há mais de cinco anos, o que contraria a al. n) do art. 67º do DL nº 59/99.

Na verdade, estipula o citado art. 67º do DL nº 59/99 ( por referência do art. 98º nº 1 do mesmo diploma) na sua al. n) a apresentação de uma «Lista das obras executadas de natureza da obra posta a concurso, acompanhada de certificados de boa execução, nos termos da alínea anterior ».

Ora, a alínea anterior, ou seja, a alínea m) do mesmo artigo e diploma legal, determina «Declaração, assinada pelo representante legal da empresa, que inclua a lista das obras executadas nos últimos cinco anos, acompanhada de certificados de boa execução relativos às obras mais importantes; os certificados devem referir o montante, data e local de execução das obras e se as mesmas foram executadas de acordo com as regras da arte e regularmente concluídas;».

E, sendo que a empresa recorrida, atenta a presunção da capacidade técnica conferida pelo certificado de classificação de empreiteiro de obras públicas a que se reporta o nº 2 do art. 69º do DL 59/99, não tinha de apresentar a referida Declaração a que se refere aquela al. m), já estava, porém obrigada a apresentar a lista referida na al. n), cujas obras, pela referência feita nesta alínea à anterior, tinham de ter sido executadas há não mais de cinco anos.

Ora, o previsto no ponto 19.4 da Portaria nº 104/2001 de 21/02 (Portaria esta que aprova um programa de concurso tipo, um modelo), bem como a al. a) do ponto 19.4 do Programa do concreto Concurso em questão, ao exigirem « a comprovação da execução de, pelo menos uma obra de idêntica natureza da obra posta a concurso, de valor não inferior a ... » ( no caso 360.000,00 € ), embora não refiram expressamente o prazo de cinco anos, forçosamente não podem levar a excluir tal prazo, por força da conjugação das als. n) e m) do art. 67º e 98º nº 1 do DL nº 59/99, que, quer a citada Portaria quer o Programa do Concurso não podem derrogar.

E, o facto da proposta apresentada pela concorrente recorrida ter ultrapassado a fase de habilitação dos candidatos não obviava a que, em fase ulterior, viesse a ser excluída por razões atinentes com a apreciação que a Comissão de Abertura do Concurso tivesse de empreender em sede da fase de qualificação e da análise das propostas ( cfr. a esse propósito, entre outros, o Ac. do STA de 22/05/03, Rec. 0808/03 ).

Assim, a verificação do facto da recorrida Marques, S.A. não ter comprovado a execução há não mais de cinco anos de, pelo menos uma obra de idêntica natureza da obra posta a concurso, de valor não inferior a 360.000,00 €, é suficiente para a sua exclusão, por não aptidão para a execução da obra posta a concurso, nos termos das disposições conjugadas dos arts. 98º nºs 1 e 3, 67º nº 1 al. n) e 69º do DL 59/99.

V – Também no que se refere à consulta ao IMOPPI, ao contrário do que defende a douta sentença, não se trata de uma possibilidade da Comissão, mas antes e como refere Jorge Andrade da Silva in “Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas” em anotação ao art. 98º do DL 59/99 «a deliberação da comissão sobre a qualificação dos concorrentes pode e deve fundamentar - se não apenas nos elementos fornecidos pelo empreiteiro para aferir a sua habilitação, como ainda nas informações colhidas na base de dados do IMOPPI.».

E, com efeito, o disposto no art. 98º nº 2 do DL 59/99, não refere qualquer “possibilidade” da Comissão, mas antes determina o dever desta, ao expressamente referir « 2 - Para efeitos do número anterior os donos da obra devem ainda ponderar o conteúdo da base de dados do Instituto dos Mercados de Obras Públicas e Particulares e do Imobiliário relativa a empreiteiros de obras públicas ».

Só que tal incumprimento, pela CAC, bem como a questão da falta de fundamentação, que entendemos existir no relatório de qualificação dos concorrentes, em consonância com o expendido nas alegações da recorrente, para as quais remetemos, abrange não só a recorrida Marques, S.A., mas todos os concorrentes,

o que, a nosso ver – tendo em conta o pedido formulado pelo ora recorrente na p.i. (para além da exclusão da concorrente Marques, S.A.) nomeadamente, no que se refere « à adopção dos demais actos e operações necessários à reconstituição da situação ... » e ao pedido formulado no recurso gracioso – não impede a consideração da procedência da presente acção, nos termos pedidos.

Pelo que, a nosso ver, a sentença recorrida ao não ter decidido nos termos atrás apontados violou, tal como o acto impugnado, as disposições legais invocadas pelo recorrente.

VI – Em face do exposto e em conclusão emito parecer no sentido da sentença recorrida ser revogada e substituída por outra que
anule o acto de indeferimento impugnado, determinando - se que a CAC elabore relatório de qualificação dos concorrentes onde:
- com fundamento na falta de comprovação da execução de, pelo menos uma obra de idêntica natureza da obra posta a concurso, de valor não inferior a 360.000,00 €, executada há menos de cinco anos, exclua o concorrente Marques, S.A., por não demonstrar aptidão para a execução da obra ( art. 98º nº 3 DL 59/99 );
- dê cumprimento relativamente aos restantes concorrentes da ponderação a que se refere o nº 2 do art. 98º do DL 59/99
- fundamente a avaliação dos concorrentes tendo em conta a análise do conteúdo dos documentos apresentados para efeitos do art. 98º nº 1 do DL 59/99.