Pareceres/Diversos

Tribunal Central Administrativo Sul - Contencioso Administrativo
Contencioso:Administrativo
Data:04/30/2002
Processo:10521/01
Nº Processo/TAF:00000/00/0
Sub-Secção:2ª. Subsecção
Magistrado:Manuela Flores
Descritores:DFA/REINGRESSO NO SERVIÇO ACTIVO
AL. A) DO Nº 6 DA PORTARIA Nº 162/76 DE 24/3 E ART. 1º DO DEC.-LEI Nº 210/73 DE 9/5
DEC.-LEI Nº 43/76 DE 20/1
VICIOS DE FORMA
Data do Acordão:07/04/2002
Disponível na JTCA:NÃO
Texto Integral: J .............................. interpôs o presente recurso contencioso do despacho de 1/2/21 do CEMA, que lhe indeferiu o requerimento em que solicitava que fosse considerado como optando pelo serviço activo, no regime que dispensa plena validez.

Invocou o recorrente violação da al. a) do nº 6 da Portaria nº 162/76 de 24/3 e do art. 1º do Dec.-Lei nº 210/73 de 9/5, vício de forma por falta de fundamentação, violação do princípio da igualdade consagrado nos arts 13º e 266º nº 2 da CRP e violação do art. 100º do CPA.

Na sua resposta, a entidade recorrida diz que J ............... não tem razão no seu recurso.

O recorrente, nas suas alegações, apresentou as seguintes conclusões:
“ O despacho que indefere o pedido do recorrente para que seja considerado como tendo optado pelo serviço no regime que dispensa plena validez mostra-se inquinado dos seguintes vícios que conduzem à sua anulação:
Vício de forma por falta de fundamentação, por não esclarecer concretamente a motivação do acto, pois o facto da JSN não ter julgado apto para o desempenho de cargos ou funções que dispensam plena validez, condição necessária para poder optar pela continuação no serviço activo ... e por não ter recorrido em devido tempo da decisão da JSN que o considerou incapaz para o serviço activo” não é relevante já que o disposto na alínea a) do nº 6 da Portaria nº 162/76 de 24 MAR permite ao recorrente exercer o direito de opção pelo serviço activo no regime que dispensa plena validez e não pode recorrer de um parecer da JSN correcto, produzido antes de ser qualificado DFA.
Nos termos dos nºs 1 a) e 3 do artº 1º do Dec. Lei nº 256-A 17 JUN e nº 2 do artº 125 do CPA é obrigatória a fundamentação

Violação da alínea a) do nº 6 da Portaria nº 162/76, de 24 MAR e artº 1º do Dec. Lei nº 210/73 de 09 MAI, pois, tendo-se sinistrado nas campanhas ultramarinas pós 1 de Janeiro de 1961, são-lhe aplicadas estas disposições legais, nada tendo a ver o facto de ter sido julgado incapaz de todo o serviço, pelo que não lhe é aplicável o artº 7º do Dec. Lei nº 43/76 de 20 JAN.

Violação do Princípio da Igualdade consagrado nos artºs 13º e 266º nº 2 da CRP, pois, estando o recorrente em situação de facto e de direito igual a muitos dos seus camaradas, não lhe foi aplicado o mesmo direito de opção pelo serviço activo no regime que dispensa plena validez, como aos restantes, pelo que foram violados os Princípios da Igualdade e também da Justiça, Proporcionalidade e Incapacidade, conforme igualmente fixa o Acórdão nº 563/96 do TC.
Caso seja entendido que o disposto na alínea a) do nº 6 da Portaria nº 162/76, de 24 MAR não se aplica ao recorrente, invoca-se, desde já a sua inconstitucionalidade.

Violação do artº 100º do CPA, por a entidade recorrida não ter ouvido o ora recorrente, informando-o, nomeadamente, do sentido provável da decisão, pois se o tivesse feito, além de cumprir o disposto no mesmo normativo, a decisão seria diferente”.

Por seu turno, a entidade recorrida, nas suas alegações, concluiu designadamente que:
O SMOR D ........ foi qualificado DFA, em 7/12/1989, por despacho do Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Defesa Nacional, nos termos do artº 1º do DL 43/76, de 20 de Janeiro, transitando da situação de Reserva para a Reforma Extraordinária a contar dessa data;
O SMOR D ......... foi considerado DFA e transitou, nessa data e por esse motivo, para a situação de Reforma Extraordinária, já na vigência do DL 43/76 e da Portaria 162/76, não lhe sendo aplicável o DL 210/73 nem a referida Portaria;
Sendo qualificado DFA ao abrigo do DL 43/76, nunca poderia ser destinatário ou beneficiário da declaração de inconstitucionalidade da alínea a) do nº 7º da Portaria 162/76, de 24 de Março, operada pelo Acórdão TC nº 563/96;
O artº 7º do DL 43/76, que, efectivamente, regula o direito de opção pelo serviço activo do Recorrente, faz depender esse direito do facto da JSN concluir no sentido da incapacidade do militar ser compatível com o desempenho de cargos ou funções que dispensem plena validez;
No entanto, o SMOR D ........ foi considerado “incapaz para o serviço activo” na JSN de 19/05/1989, pelo que à data da sua qualificação como DFA já não cumpria o requisito exigido pelo art. 7º do DL 43/76, transitando directamente para a situação de Reforma;
Caso discordasse daquela decisão, o Recorrente podia ter recorrido para a Junta de Revisão da Armada, o que não aconteceu;
O SMOR D ........ alega também a violação dos princípios de justiça, igualdade, proporcionalidade e imparcialidade, por, segundo ele, ter sido concedida a promoção a militares nas mesmas condições que a sua;
Contudo, o princípio da justiça, última ratio da Administração ao Direito, permite invalidar aqueles actos que, não cabendo em nenhuma das condicionantes jurídicas expressas da actividade administrativa, constituem, no entanto, uma afronta intolerável aos valores elementares da Ordem Jurídica, o que, definitivamente, não acontece no caso em questão;
O princípio da igualdade, deve ser entendido como a obrigação de tratamento igual em situações iguais e de tratamento desigual em situações desiguais, e foi precisamente isso que sucedeu, porquanto a decisão foi a mesma para todos quanto se encontravam na situação do Recorrente, utilizando-se, inclusive, os mesmo fundamentos;
O princípio da proporcionalidade funciona como limite interno da discricionaridade administrativa, obrigando a Administração a prosseguir o interesse público com o menor sacrifício possível para os particulares, exigido decisões adequadas, necessárias e proporcionais, o que aconteceu no caso em apreço, uma vez que o meio procedimental usado foi adequado e proporcional, tendo em conta os pressupostos de facto e de direito;
O princípio da imparcialidade obriga a Administração a ponderar todos os interesses em causa com equidistância, abstendo-se de considerações em função de valores estranhos à sua função, o que, efectivamente, aconteceu na situação em causa, uma vez que o único interesse em causa é o do Recorrente, não havendo outros factos ou interesses atendíveis;
Pelo que não tem, igualmente, razão o Recorrente na douta alegação de violação dos referidos princípios constitucionais;
Em seguida, o Recorrente alega o vício de falta de fundamentação, dizendo que o acto recorrido não cumpriu o disposto no artº 1º nº 1 e nº 3 do DL 256-A/77, de 17 de Junho, bem como o artº 124º e artº 125º nº 2 do CPA;
O despacho recorrido encontra-se fundamentado de facto e de direito, enunciando sucintamente as razões e motivações daquela decisão, que o Recorrente bem demonstra conhecer;
Pelo que também não tem razão o Recorrente nesta douta alegação;
Por último, improcede a alegação de violação do art. 100º do CPA;
No requerimento o Recorrente já expõe todos os fundamentos do pedido, pronunciando-se sobre as questões pertinentes à decisão, assim exercendo o direito de audiência facultado pela norma”.
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Ora, parece-nos dever dar-se como assente que:
As doenças “surdez de percepção bilateral, sono-traumática, com zumbidos” e “neurose depressiva ansiosa” foram consideradas como adquiridas pelo recorrente e agravadas em serviço de campanha, tendo-lhe sido atribuído o grau de incapacidade global de 68,5%, ao abrigo dos arts 63º al. d) nº 1 e al. g) e 78º alínea c) da TNI, com a qualificação de “incapaz para o serviço activo”, na sessão da Junta de Saúde Naval realizada em 19/5/1989, com despacho de homologação de 6/6/1989, conforme publicado em OP8/58/89 geral 20/C.
O recorrente teve baixa do serviço activo em 6/6/1989, passando à situação de Reserva.
Posteriormente foi qualificado DFA por despacho do Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Defesa Nacional de 7/12/1989, proferido ao abrigo da delegação do Ministro da Defesa Nacional, transitando para a situação de Reforma Extraordinária a contar daquela data.
Em 13/11/1995, o recorrente solicitou a sua graduação, nos termos do art. 1º do DL 295/73, de 4 de Julho, o que lhe foi deferido por despacho do Almirante Chefe do Estado-Maior da Armada de 18/1/1996, sendo graduado no posto de Sargento-Ajudante.
Em 4/12/1999, o recorrente solicitou de novo a graduação ao abrigo do mesmo diploma, o que foi deferido por despacho do Almirante Chefe do Estado-Maior da Armada de 8/3/99, sendo graduado no posto de Sargento-Chefe.
Em 8/2/2000, o recorrente requereu ao Administrador da Caixa Geral de Aposentações a revisão da sua pensão de reforma ao abrigo do Dec.-Lei nº 134/97 de 31 de Maio, com o fundamento de se encontrar abrangido pela al. b) do nº 1 do art. 18º do Dec.-Lei nº 43/76 de 20 de Janeiro.
E foi em 24/1/2001 que o recorrente solicitou ao Chefe de Estado-Maior da Armada o ingresso no serviço activo, pedido que lhe foi indeferido pelo despacho ora impugnado.
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Como vimos, o recorrente invoca vícios de violação de lei e de forma por preterição de audiência prévia e falta de fundamentação, não tendo, porém, indicado qualquer ordem de conhecimento.

Assim, e considerando o disposto no art. 57º da LPTA, afigura-se-nos ser de apreciar, em primeiro lugar, a falta de audiência, pois, por um lado, há mesmo quem considere que tal falta conduz à nulidade da decisão administrativa (neste sentido, VASCO PEREIRA DA SILVA, in Em Busca do Acto Administrativo Perdido, pág. 431), e, por outro lado, tratando-se de um vício do próprio procedimento, no caso da sua procedência, poderão ser carreados outros elementos necessários à decisão, proporcionando uma mais eficaz tutela.

E, com efeito, não resulta dos autos que tenha sido dado cumprimento ao art. 100º do CPA.

Porém, também não resulta que, apresentado o referido requerimento do recorrente, tenha havido instrução na sequência daquele.

Parece-nos, pois, não ser de proceder o vício de violação do art. 100º do CPA.

Não obstante a letra do art. 57º da LPTA, tem-se entendido que a apreciação do vício de forma por falta da fundamentação deve fazer-se com prioridade em relação à do vício de violação de lei, logo que tal ausência de fundamentação seja tão profunda que não permita uma decisão conclusiva sobre a existência deste.

Ora, não só nos parece não ser este o caso, como também dizemos já que nos parece não se verificar este vício, demonstrando, aliás, os autos que o recorrente compreendeu as razões do indeferimento do seu requerimento.

No que toca, agora, ao vício de violação do princípio da igualdade, o recorrente não demonstra que tal se tenha verificado, nem resulta dos autos.

Importa, finalmente, apreciar a violação da al. a) do nº 6 da Portaria nº 162/76, de 24 de Março e art. 1º do Dec.-Lei nº 210/73, de 9 de Maio.

Desde logo, como alega a entidade recorrida, J .............. foi qualificado como DFA ao abrigo ao Dec.-Lei nº 43/76 de 20 de Janeiro.

Assim, não lhe é aplicável a al. a) do nº 6 da Portaria nº 162/76 de 24 de Março, nem o Dec.-Lei nº 210/73 de 9 de Maio, mas sim o art. 7º do Dec.-Lei nº 43/76.

E, como é referido no despacho recorrido, o recorrente não foi julgado apto para o desempenho de cargos ou funções que dispensem plena validez.

Ora, de acordo com o disposto naquele art. 7º nº 1 al. a) 2), se a incapacidade não for julgada compatível com o desempenho de cargos ou funções que dispensam plena validez, o DFA, caso discorde, pode prestar declaração de desejar submeter-se a reabilitação vocacional e profissional militar.

A opção pelo serviço deve, pois, ser feita nos termos do nº 1 do art. 7º do Dec.-Lei nº 43/76, sendo que, face ao disposto no nº 4 daquele artigo, os DFA que forem dadas como incapazes do serviço activo têm passagem à situação de reforma extraordinária ou à de beneficiário de pensão de invalidez.

Daí que o recorrente tenha transitado para a situação de reforma extraordinária a contar da data da sua qualificação como DFA.

Não há, portanto, a nosso ver violação da al. a) do nº 6 da Portaria nº 162/76, de 24 de Março e do art. 1º do Dec.-Lei nº 210/73, de 9 de Maio, que se não aplicam ao presente caso.
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Por tudo o exposto, somos de parecer que deve improceder o presente recurso contencioso.