Pareceres/Diversos

Tribunal Central Administrativo Sul - Contencioso Administrativo
Contencioso:Administrativo
Data:02/24/2011
Processo:07319/11
Nº Processo/TAF:01963/10.3BELSB
Sub-Secção:2º. Juízo
Magistrado:Clara Rodrigues
Descritores:PROVIDÊNCIA CAUTELAR SUSPENSÃO EFICÁCIA.
DECLARAÇÃO DE IMPACTE AMBIENTAL.
NULIDADE SENTENÇA (NÃO).
"PERICULUM IN MORA".
Data do Acordão:05/05/2011
Texto Integral:Venerando Juiz Desembargador Relator



A Magistrada do MºPº junto deste Tribunal Central Administrativo Sul, notificada nos termos e para efeitos dos artºs 146º nº1 e 147º do CPTA, vem, emitir parecer sobre o mérito do presente recurso jurisdicional, nos seguintes termos:

I – O presente recurso vem interposto, pela então Requerente, da sentença proferida a fls. 2216 e segs., pelo TAC de Lisboa, que não decretou a suspensão de eficácia do acto do Sr. Secretário de Estado do Ambiente, de 21.06.2010, de Declaração de Impacte Ambiental (DIA), condicionalmente favorável à Alternativa 12, relativa ao projecto de Aproveitamentos Hidroeléctricos (AH) de Gouvães, Padroselos, Alto Tâmega e Daivões.

Nas conclusões das suas alegações, que delimitam o âmbito do recurso, o recorrente imputa à sentença recorrida a nulidade da als. b) do nº 1 do art. 668º do CPC ou, caso assim não se entenda, o vício de erro de julgamento com violação da al. a) do nº 1 e nº 2 do art. 120º do CPTA.

A Entidade recorrida e a contra - interessada contra - alegaram pugnando pela improcedência do recurso e manutenção do julgado.

II – Na sentença em recurso foram dados como provados, com base na prova documental e por acordo, os factos constantes das alíneas a) a nn), do ponto III, de fls. 2219 a 2229, que aqui se dão por integralmente reproduzidos.

III – Quanto à invocada nulidade da al. b) do nº 1 do art. 668º do CPC.

Fundamenta a recorrente tal nulidade da sentença no facto do tribunal a quo ter dispensado a produção de prova testemunhal por ela requeridas no r.i., a qual, in casu, era essencial para demonstrar a dimensão dos prejuízos de difícil reparação, bem como a existência clara e inequívoca de uma situação de facto consumado, em violação do princípio do inquisitório.

Na sentença recorrida, o Mmº Juiz a quo decidiu, que as peças das partes e o Processo Instrutor forneciam todos os elementos de prova necessários, mostrando - se a prova documental oferecida suficiente, sendo pois desnecessárias quaisquer outras diligências de prova, invocando o art. 118º do CPTA.

O art. 118º nº 3 do CPTA ao determinar que «Juntas as contestações … o processo é concluso ao juiz, que pode ordenar as diligências de prova que considere necessárias.», está sem dúvida a permitir o indeferimento pelo juiz dos requerimentos dirigidos à produção de prova, desde que esta prova apresentada seja considerada desnecessária, por do processo já constarem todos os elementos necessários à decisão.

Ora, no caso dos autos, face aos documentos juntos e ao invocado pela recorrente quanto aos prejuízos de difícil ou impossível reparação e à situação de facto consumado pelo não deferimento da suspensão de eficácia requerida, sempre a referida prova testemunhal, efectivamente, a nosso ver, se mostrava dispensável.

Sendo que esta, a ter sido produzida, não conduziria, atentos os fundamentos invocados na sentença recorrida para decidir pela não verificação do periculum in mora, a decisão contrária, como infra se demonstrará.

Motivo por que a sentença recorrida não violou o art. 118º nº 3 do CPTA nem o princípio do inquisitório, não enfermando, da nulidade da al. b) do nº 1 do art. 668º do CPC (que, no caso, nem seria aplicável, mas antes teria lugar a anulação nos termos do art. 712º nº 4 do CPC).

IV – Quanto ao invocado erro de julgamento com violação do art. 120º nº 1 al. a) do CPTA.

O ora recorrente invocou como fundamentos da ilegalidade do acto suspendendo a “ falta de fundamentação da DIA”, a “violação dos nºs 10 e 11 do art. 10º do DL nº 140/99”, a “ violação da Lei da Água (DL nº 58/2005), a “violação dos instrumentos de gestão territorial e de directivas comunitárias”.

Tendo em conta que na providência cautelar a apreciação do fumus boni iuris obedece a juízo de prognose ou de probabilidade que pressupõe uma cognição sumária da situação de facto e de direito, não podendo, nem devendo, a providência cautelar substituir - se à acção principal, nem comprometer ou antecipar o juízo de fundo que, nesta última, caberá formular (cfr. Mário Aroso de Almeida in “Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”, pág. 256) que, no caso em apreço, o Mmº Juiz a quo não tivesse de analisar em concreto da existência ou não dos vícios assacados ao acto suspendendo, pois, tratando - se de questões complexas, controversas e discutíveis, face aos argumentos aduzidos pelas partes, a sua apreciação e resolução deverá ter lugar na acção principal, como se considerou na sentença em recurso.

Pelo que, ao contrário do que defende a recorrente, ao ter decidido pela não verificação da manifesta procedência da acção principal, a sentença recorrida não enferme de qualquer erro.

V - Quanto ao invocado erro de julgamento com violação do art. 120º nº 1 al. b) do CPTA.

Em causa está a apreciação feita pela sentença recorrida no que respeita ao periculum in mora.

Alega a recorrente que ao longo de todo o seu requerimento inicial alegou factos concretos que permitem alicerçar a convicção de que a execução dos actos em causa provocarão prejuízos de difícil reparação ou a constituição de uma situação de facto consumado identificando o interesse público fundamental subjacente ao princípio da prevenção em matéria ambiental e de salvaguarda do património cultural, patrimonial e paisagístico, insistindo na questão da produção da prova testemunhal, quanto a dúvidas existentes quanto ao grau de afectação de qualquer espécie ou valor natural pela construção da AH aqui em causa.

Todavia, o que a sentença recorrida considerou foi que os prejuízos alegados pela ora recorrente “se mostram predominantemente conclusivos, não demonstrando em que medida, objectivamente, se verificariam os prejuízos alegados, em relação directa com o acto aqui suspendendo” e que “atento o alegado pela requerente, os elementos carreados para os autos e a prova apresentada não se mostra possível concluir por uma situação de facto consumada”.

Mais se fundamentou na sentença que: “os eventuais danos ambientais a verificarem - se não constituiriam um efeito imediato e directo da DIA, uma vez que a execução do projecto está dependente da emissão de outros actos administrativos subsequentes, designadamente, a aprovação do projecto pelo INAG, após RECAPE, e, subsequentemente, a emissão da licença de produção pela DGEG, que permitirá, então, dar início às obras de execução dos AH, para além de um conjunto de outras autorizações e licenças”.

Quer dizer, o que a recorrente não concretizou foram os danos que eventualmente decorreriam como certos ou em que a situação de risco é efectiva, num nexo de causalidade adequada, com o acto suspendendo da DIA, instrumental e intercalar, relativamente ao procedimento global em que se insere.

Além de que sendo esta embora favorável, foi condicionada à alternativa 12 sobre o projecto dos AH da cascata do Tâmega (AH de Gouvães à cota de NPA 885m;AH do Alto Tâmega à cota de NPA 315m; AH Daivões à cota de NPA 228m; não construção do AH de Padroselos e das derivações de Alvadia e Viduedo), não tendo a requerente concretizado, em que é que e porquê, as medidas impostas de minimização e compensação não são adequadas a evitar a ocorrência de danos irreparáveis.

Daí que a falta de concretização dos eventuais prejuízos, tendo em consideração o necessário nexo de causalidade com o acto suspendendo, dependente que está a construção da AH de outros posteriores actos, não pudesse, em nosso entender, ser colmatada pela produção de prova testemunhal, como pretende a recorrente.

Pelo que, ao concluir pela inverificação do requisito do periculum in mora, para efeitos da al. b) do nº 1 do art. 120º do CPTA, a sentença recorrida, em nosso entender não tenha violado este preceito legal.


VI – Quanto ao invocado erro de julgamento na ponderação de interesses com violação do art. 120º nº 2 do CPTA.

Desde já há a considerar que concluindo pela inverificação do requisito do periculum in mora, não tinha a sentença recorrida que proceder à referida ponderação, por prejudicialidade, o que, a concluir igualmente pelo não preenchimento do mesmo requisito da al. b) do nº 1 do art. 120º do CPTA, a referida ponderação de interesses por este Tribunal ad quem ficará igualmente prejudicada.

No entanto, uma vez que a sentença recorrida efectuou tal ponderação e para o caso de julgar verificado o requisito do periculum in mora, o que se admite por mera cautela, sempre se dirá o seguinte:

Fundamenta o recorrente tal violação, essencialmente, no facto do Tribunal a quo não ter observado o princípio da precaução invocando que: “devem ser adoptadas medidas no âmbito das quais tenha o ambiente a seu favor o benefício da dúvida quando não haja uma certeza absoluta relativamente ao nexo de causalidade entre uma determinada actividade e um determinado fenómeno de degradação ambiental”, e que o tribunal a quo se limitou “a ignorar este princípio na dúvida sobre a existência de uma situação de facto consumado – i.e. da destruição irreversível dos habitats e espécies existentes no local onde irá ser construído o AH da Cascata do Tâmega - o acórdão recorrido preferiu, pura e simplesmente não decretar a providência requerida, esperando, depois, que em sede de acção principal (i.e. numa altura em que tudo vai estar já tudo destruído), fosse decidida a questão da ilegalidade do acto de emissão da DIA”.

Isto por entender que cabia ao recorrido demonstrar que as medidas adoptadas de minimização e compensação são as mais adequadas a evitar os impactes negativos que se verificam no caso em apreço.

Pese embora o facto do recorrente se propor defender o ambiente, nomeadamente no que se refere aos habitats e espécies protegidas e sendo igualmente certo que a construção do AH sempre afectará alguns habitats e espécies protegidas com inconvenientes para o ambiente, também é certo que os Requerentes não alegaram sequer quais as medidas concretas que, segundo eles, se tornavam necessárias, face às medidas de minimização e compensação adoptadas, apenas o invocando em termos genéricos.

Daí, e atentos os factos dados como provados, que no que respeita ao princípio da precaução alegado, o mesmo princípio não possa levar a uma total inversão do ónus de alegação e prova, que neste caso cabe à Requerente.

Além de que a sentença recorrida não sustentou quaisquer dúvidas “sobre a existência ou inexistência de uma situação de facto consumado e de prejuízos de difícil reparação”, nem relegou para depois, em sede de acção principal, fosse decidida a questão da existência ou inexistência das medidas adequadas à protecção da biodiversidade existente, sendo certo que é, efectivamente, na acção principal que deve ser apreciada e decidida a legalidade ou ilegalidade do acto aqui suspendendo a não ser que a mesma seja manifesta, o que não é o caso como se viu.

Assim, que a sentença recorrida, em nosso entender, também neste ponto não enferme do vício que lhe é imputado.

VII – Assim, em face do exposto e em conclusão, emito parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso, mantendo - se a sentença recorrida.