Pareceres/Diversos

Tribunal Central Administrativo Sul - Contencioso Administrativo
Contencioso:Administrativo
Data:03/02/2007
Processo:02317/07
Nº Processo/TAF:00761/06.3BELSB
Sub-Secção:2º. Juízo
Magistrado:Mª. Antónia Soares
Descritores:FORNECIMENTO DE REFEIÇÕES
RESPONSABILIDADE PRÉ-CONTRATUAL
ANULAÇÃO DO CONCURSO
AJUSTE DIRECTO
FUNDAMENTAÇÃO
Data do Acordão:04/12/2007
Disponível na JTCA:NÃO
Texto Integral:Impugna-se a sentença que considerou improcedente o pedido de anulação da deliberação nº 283/2006 de 23-2-06, da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa, constante da acta respeitante à 26º sessão ordinária da Mesa daquela Instituição, a qual decidiu anular o concurso público para fornecimento de refeições no período entre 3-7-06 e 28-2-07, aos Equipamentos Sociais – Creches e Jardins de Infância agrupados no lote 2 , e atribuir os restantes lotes às empresas já designadas na lista de graduação já efectuada.

Impugna-se, ainda, a sentença, na parte em que considerou igualmente improcedente o pedido de anulação da deliberação nº 284/2006, da mesma data e constante da mesma acta, que decidiu atribuir o lote 2 por ajuste directo à empresa que figura como primeira contra - interessada nestes autos, durante o período de 1-3-06 a 30-6-06, e abrir novo concurso para atribuição daquele lote para o período de 1-3-06 a 28-2-07.

Nas alegações de recurso jurisdicional, a empresa Autora, e candidata ao concurso para fornecimento de refeições em apreciação, defende a revogação da sentença usando, essencialmente, os fundamentos já invocados na Acção e concluindo que a mesma deveria ter sido considerada procedente e deveria ter anulado as referidas deliberações.
Invoca, também, a nulidade da sentença por omissão de pronúncia por, segundo alega, não ter conhecido de duas questões por si suscitadas.

Não tem, porém, razão, a nosso ver.

De facto, em relação à deliberação nº 283/2006, tal como decidiu a sentença recorrida, a mesma não se apresenta ininteligível, nem carece de falta de fundamentação no que respeita à decisão de adjudicar cada lote a uma empresa distinta
e não na globalidade a uma só empresa, nem sofre de erro nos pressupostos de facto relativamente à decisão de adjudicação do lotes 5 à segunda empresa contra interessada, não violando, igualmente, os princípios da igualdade e da concorrência.

Além disso, no relatório final em que a referida deliberação se apoiou, foram discriminados os lotes e as empresas adjudicatárias, tal como aliás constava da proposta de decisão inicial, apenas aditando a esta proposta, a anulação do concurso referente ao lote 2 (cfr alíneas G) e N) da factualidade assente).
Ora, a exclusão deste lote impediu a adjudicação global de todos os lotes, já que as propostas globais ficaram sem uma parte do seu objecto, o que implicava a sua reformulação caso a entidade Ré optasse por essa forma de adjudicação.

Porém, se esta entidade era livre de optar por uma das formas de adjudicação, como decorre da acta nº1 onde vem referida a opção por “uma eventual adjudicação na globalidade”, a partir do momento em que se alteraram as circunstâncias, a sua opção pela adjudicação fraccionada correspondeu ao imperativo dum processo mais celere e a uma economia de meios que não só é claro e evidente, como se apresenta como o mais razoável.

Assim, não assumindo a opção da entidade Ré pela adjudicação lote a lote, em vez da adjudicação na globalidade dos lotes a uma só empresa, um direito das empresas concorrentes, nem se verificando qualquer das situações a que se reporta o artº 124 nº1 do CPA, não tinha a mesma que ser fundamentada.

Aliás o critério de opção sempre seria o da “proposta mais favorável” sendo certo que a adjudicação lote a lote sempre se apresentaria, pelo menos em termos económicos, mais favorável, uam vez que o valor da proposta global da Autora era superior à soma dos preços das propostas vencedoras em cada um dos lotes, tal como a Autora reconheceu na exposição que apresentou como “audiência prévia”.

Em relaçãos ao lote 5, não se verificam, também, tal como decidiu a sentença, os erros na avaliação das propostas da empresa da contra-interessa a quem esse lote foi adjudicado e da Autora.

Com efeito, não provou a ora recorrente, que os erros contidos na proposta da empresa recorrida, em relação ao quadro de pessoal, conduziriam a uma pontuação diferente, e muito menos que a correcção da pontuação implicaria a adjudicação do lote 5 à Autora. Antes pelo contrário, provou-se que a entidade recorrida tendo detectado tais erros- inclusão da Creche da Lapa no qudro de pessoal para o lote 5 e apresentação da proposta de quadro de pessoal para as posições 5.3 e 5.4 - não os considerou para efeitos de pontuação, como consta explicado no relatório final do júri, na sequência da reclamação da Autora apresentada aquando da sua audição( alíneas D), G) e T) da factualidade assente).

Deste modo, a anulação da deliberação impugnada, com base nos aludidos erros, traduzir-se-ia numa decisão sem qualquer execução útil pois o lote 5 não seria, deste forma, adjudicado à Autora.

Também não provou a ora recorrente que se não houvesse os citados erros, a pontuação que lhe foi atribuída em relação aos horários por si apresentados determinavam uma decisão de adjudicação diferente quanto ao lote 5.

Isto, para além de que, a pontuação atribuída de 0 à Autora se justifica plenamente, na medida em que as refeições devem ser feitas por cozinheiros habilitados e não por empregados de refeitório, não sendo necessário, pela sua evidência, especificar tal critério em acta.

Assim, não assegurando a A., que em todos os horários apresentados para o fornecimento de refeições, que estas eram confeccionadas por cozinheiros, o interesse público requeria que tal proposta fosse sancionada.

***

Também em relação à deliberação nº284/2006, a douta sentença recorrida fez correcta aplicação da lei.

Desde logo porque se nos afigura legal a anulação do concurso em relação ao lote 2, tendo em vista o estipulado na alínea a) do nº1 do artº 58º do DL 197/99 e tendo em conta as razões invocadas pelo júri do concurso no relatório final, relativas a um erro constante de fls 69 e 70 do Caderno de Encargos da autoria da Santa Casa, que acarretou respostas sobre a apresentação de preços, diferentes entre os candidatos e consequente impossibilidade de comparação entre as propostas.
De facto, nos termos deste dispositivo legal, a entidade competente para autorizar a despesa pode anular o procedimento quando:
1-a) Por circunstância imprevisível, seja necessário alterar os elementos fundamentais dos documentos que servem de base ao procedimento;
b) Outras razões supervenientes e de manifesto interesse público o justifiquem.
2 - No caso da alínea a) do número anterior é obrigatória a abertura de um procedimento do mesmo tipo, no prazo de seis meses a contar da data do despacho de anulação.

No caso vertente verificou-se um erro por parte da entidade Ré, ao ter posto um asterisco no anexo B2, do Lote 2, relativo às estimativas de quantidades de refeições a fornecer, durante 12 meses, às crianças dos 4 aos 10 anos, dos estabelecimentos-Creches e Jardins de Infância -que integram o lote 2, o qual significa que não deviam ser consideradas nos preços a apresentar, conforme se refere no asterisco em nota de rodapé inserto a fls 70 do Caderno de Encargos, quando aquele asterisco não deveria estar ali já que não fazia qualquer sentido, o que levou a que, dado o lapso manifesto, todas as restantes empresas tivessem apresentado os preços das refeições a fornecer às crianças daquela faixa etária.

Ora, a Autora, tendo sido convidada a apresentar os referidos preços, “para garantia da estabilidade processual” como se refere no relatório final, manteve o valor da proposta inicial relativa ao lote 2, apresentando nova proposta relativa à adjudicação da globalidade dos lotes, a qual foi rejeitada.

Tal recusa em colaborar com a Administração acarretou que o concurso tivesse que ser anulado já que as propostas não se podiam comparar por se basearem em critérios diferentes impedindo, assim, a prossecução do princípio da igualdade de todos os concorrentes o que levou à anulação do concurso relativamente a este lote, nos termos da alínea a) do nº1 do citado artº 58.

Aliás, tal como tem decidido a jurisprudência dos tribunais superiores administrativos, dispunha a Administração de praticamente total discricionaridade, nesta fase do concurso, portanto antes da decisão de adjudicação, de anular total ou parcialmente o mesmo, já que os concorrentes não detêm, ainda, qualquer direito ou interesse protegido a que o concurso, uma vez aberto, siga os seus trâmites até final, até porque não têm a garantia que o mesmo lhes seja sequer, adjudicado (cfr acs do STA de 21783, de 23-1-92 e de 27-4-93 in recs nºs 13606, 24033 e 26338, respectivamente e ainda ac do STA de 26-2-91 in recº nº 23677).)..

Assim, não foram violados os artºs 57º e 58º do DL nº 197/99, nem os princípios da transparência, da igualdade e da concorrência, como pretende a ora recorrente.

Portanto, anulado que foi o concurso, e não se verificando qualquer ilegalidade nessa anulação, impunha-se a abertura de novo concurso, nos termos do artº 59º do DL nº 197/99, bem como o ajuste directo, uma vez que se verificavam as condições referidas, para tal, na alínea c) do nº1 do artº 86º do mesmo diploma legal, nos termos do qual “o ajuste directo pode ter lugar, independentemente do valor, quando, na medida do estritamente necessário e por motivos de urgência imperiosa resultante de acontecimentos imprevisíveis, não possam ser cumpridos os prazos ou formalidades previstos para os restantes procedimentos, desde que as circunstâncias invocadas não sejam, em caso algum, imputáveis às entidades adjudicantes”.

Ora, as “circunstâncias invocadas” como justificativas desta forma de contratação, não se prendem com a anulação do concurso, mas sim com a celeridade necessária ao fornecimento das refeições em tempo útil, a qual, como é óbvio, decorre do prório objectivo do concurso e não de qualquer actuação ou justificação subjectiva da entidade recorrida, pelo que o erro da entidade Ré que conduziu à anulação do concurso e o legitimou não implicava o ajuste directo que se deveu a outros motivos específicos, que não se podem imputar à Administração.
Ou seja, para que o ajuste directo fosse ilegal, seria necessário demonstrar uma conduta censurável da Administração nesse ajuste directo, por viciação dos pressupostos necessários, o que, no caso, não aconteceu.

Por outro lado, tal deliberação encontra-se bem fundamentada, na medida em que faz seus, os fundamentos da informação nº 524, os quais esclarecem devidamente as razões que estiveram na base da decisão tomada ( cfr alíneas N) e O) da factualidade assente).

Portanto, ainda que a douta sentença não tivessa apreciado tal questão, a mesma sempre teria que ser julgada improcedente por este tribunal de recurso, dado os poderes de substituição que detém.
***

Diz, ainda, a ora recorrente, que o ajuste directo foi ilegal porque o valor da sua proposta era muito inferior ao valor da proposta da empresa escolhida.

Contudo, esta forma de adjudicação não segue os formalismos impostos para a adjudicação precedida de concurso, sendo aqui a margem de discricionaridade administrativa muito maior na escolha da empresa adjudicatária.

Além disso, a forma escolhida para fazer face à urgência no fornecimento das refeições foi meramente temporária e teve em vista apenas o período em que previsivelmente decorreria o novo concurso, como atrás se demonstrou, não parecendo, deste modo, prejudicada, de forma irreversível e grave, a adjudicação temporária a outra empresa.

E finalmente, em relação à alegada falsidade, falta de vontade, falta de fundamentação e violação de lei, da deliberação nº 284/2006, de 23-2-06, por a informação que lhe serviu de base ter a data do dia 24-2-06, se bem que consideremos que poderia ser invocada, como foi, nas alegações finais, uma vez que ficou provado que só chegou ao conhecimento da Autora após a propositura da acção - é evidente que tais vícios não se encontram provados.

De facto, não provou a Autora que a cita informação foi proferida depois da deliberação que na mesma se baseou, não bastando invocar que tal decorre das datas respectivas, sobretudo quando a proximidade das mesmas e a sequência das deliberações contidas na mesma acta, faz razoavelmente supor a possibilidade de entre uma e outra deliberação ter sido possível a elaboração da dita informação, portanto na mesma data, tratando-se a referência a data diferente mero lapso.

De todo o modo, a deliberação em causa vale por si na medida em que contém suficiente fundamentação para a sustentação da decisão, sem necessidade da referência à informação nº 524( cfr alinea O) da factualidade assente), o que acarreta que tal deliberação seria tomada ainda que não existisse a informação.

Ou seja, ainda que se verificasse a falsidade da deliberação na parte em que remete para a citada informação – e aqui a ora recorrente expressamente desiste neste recurso,de tal invocação – a deliberação em causa não seria ilegal por estar eivada de falta de vontade ou falta de fundmentação.

Deste modo, mesmo que a sentença sofresse de omissão de pronúncia nesta parte - e não sofre uma vez que considerando extemporânea a invocação do vício ( mal ou bem), não teria que do mesmo conhecer - este Tribunal não poderia, no nosso entender, considerar como verificados tais vícios.

Parece-nos, pois, tal como a sentença recorrida, que as deliberações impugnadas deverão manter-se na ordem jurídica.

Mas ainda que assim não se entendesse, ou seja, ainda que se considerasse a anulação do concurso, bem como o ajuste directo ilegal, neste momento já não seria possível repor a ordem jurídica violada.

De facto, o pedido de decretamento daa providência cautelar com vista à suspensão da execução das deliberações em causa, não mereceu deferimento( cfr processo a este apenso), pelo que foi celebrado o contrato por ajuste directo, o qual já terminou, tendo já sido executado também o contrato decorrente da abertura de novo concurso para djudicação do lote2, o qual terminou no dia 28 de Fevereiro de 2007( cfr PI apenso ).

Termos em que, pelo exposto, emitimos parecer no sentido da manutenção da douta sentença recorrida, a qual se encontra perfeitamente conforme aos factos dados como provados ( e não impugnados) bem como com o direito aplicável, tendo, correcta e exaustivamente, aprecido e decidido todas as questões submetidas à sua apreciação e de que devesse conhecer, pelo que deverá improceder o recurso jurisdicional da mesma interposto.



A magistrada do Ministério Público