Pareceres/Diversos

Tribunal Central Administrativo Sul - Contencioso Administrativo
Contencioso:Administrativo
Data:03/30/2009
Processo:04933/09
Nº Processo/TAF:00819/06.9BELSB
Sub-Secção:2º. Juízo
Magistrado:Clara Rodrigues
Descritores:CGA.
DL 362/78.
SUA APLICAÇÃO A FUNCIONÁRIOS DA ADMINISTRAÇÃO CENTRAL NAS EX-COLÓNIAS QUE PERDERAM A NACIONALIDADE PORTUGUESA.
Texto Integral:Venerando Juiz Desembargador Relator

A Magistrada do Mº Pº junto deste Tribunal Central Administrativo Sul, notificada nos termos e para efeitos do art. 146º nº1 do CPTA, vem emitir parecer sobre o mérito do presente recurso jurisdicional, nos seguintes termos:

I – O presente recurso jurisdicional vem interposto da sentença de fls. 91 e segs. do TAC de Lisboa, que julgou improcedente a presente Acção Especial, em consequência absolvendo a Ré, CGA, do pedido.

Nas conclusões das suas alegações, a recorrente, então A., imputa à sentença recorrida violação do princípio da igualdade consagrado no art. 15º da CRP, o caso julgado decorrente do trânsito em julgado do despacho saneador, o art. 1º nº 1 do DL nº 362/78 de 28/11 e art. 9º nº 2 al. a) do CPA.

A recorrida, CGA, contra - alegou, pugnando pela improcedência do recurso e manutenção da sentença.

II – Na sentença recorrida foram dados como provados, com base nos documentos juntos aos autos e ao proc. instrutor, os factos constantes dos pontos 1 a 10, de III.1, de fls. 63 a 65, que aqui se dão por inteiramente reproduzidos.

III – Desde já, face aos factos dados como provados, entendemos assistir razão à recorrente.

Com efeito, a decisão de improcedência da Acção, foi fundamentada Mmº Juiz a quo no entendimento de que o requerimento da A. de 05.12.2005 – embora tenha constituído a Entidade Demandada no dever de proferir decisão sobre o mesmo, nos termos do art. 9º nº 2 do CPA, preenchendo o pressuposto processual previsto na al. a) do nº 1 do art. 67º do CPTA, para utilização da presente acção administrativa especial de condenação à prática de acto devido, tal como havia sido no despacho saneador de fls. 42 a 52 – tinha de ser entendido como um novo pedido de concessão da pensão de aposentação, pelo que, face ao art. 1º do DL nº 210/90 de 27/06, o mesmo era extemporâneo.

E de que mesmo se entendesse o requerimento da A. de 05.12.2005 como pedido de reapreciação do requerimento inicial formulado em 1980, nunca podia conferir - lhe o direito ao reconhecimento ao direito de aposentação previsto no art. 1º do DL nº 362/78, por a mesma não possuir a qualidade de agente ou funcionário da Administração Pública da ex - províncias ultramarinas, antes lhe sendo aplicável o regime geral da aposentação do DL 498/72 de 09/12.

Mas a nosso ver sem razão.

A ora recorrente havia requerido, à CGA, em 22.05.1980, invocando a sua condição de subscritora nº 406733, a sua aposentação ao abrigo do DL 23/80 de 29/02 (que havia alterado o DL nº 362/78 ), juntando vários documentos para o efeito.

Em 07.09.1982, a ora recorrida, através de um seu funcionário, Chefe de Secção, solicitou à ora recorrente, o envio àqueles serviços do certificado de nacionalidade portuguesa e, em 22.10.1985, por dois directores da CGA, por delegação, foi indeferido o referido pedido de aposentação com fundamento na informação de que “ Propõe - se o indeferimento em virtude de ter descontado sempre para a CGA não podendo por isso beneficiar do Dec. Lei nº 362/78 ”.

Por requerimento de 16.10.1995, a ora recorrente, através do seu mandatário, requereu o prosseguimento do seu processo de aposentação sem a exigência do requisito da nacionalidade portuguesa, em sequência do que lhe foi remetido o ofício, datado de 09.11.1995, subscrito pelo Director - Coordenador da CGA, cujo teor se mostra transcrito no ponto 7 da matéria factual assente, indeferindo o mesmo requerimento com fundamento, em resumo, que não sendo funcionária ou agente da ex - - Administração Pública Ultramarina e sim aos quadros da Administração Central, se encontrava excluída da aplicação do DL nº 362/78.

Em 05.12.2005, a recorrente, através do seu mandatário pediu a reapreciação do seu pedido de aposentação formulado em 1980, agora com fundamento no Acórdão do TC nº 72/2002 e no Acórdão deste TCAS de 10/01/2002, proferido no proc. 5010/00, que afastou a invocação da pertença aos quadros da administração central como impeditiva da aplicação do DL 362/78.

Sobre este requerimento não se pronunciou a ora recorrida, sendo desta omissão – que anteriormente ao CPTA constituía um indeferimento tácito – que foi deduzido o pedido de condenação à prática de acto devido, na presente Acção Especial.

Ora, como se pode ler no Ac. deste TCAS de 27/01/2005, Rec. 00449/04, com o qual estamos em perfeita consonância, « O artº 9º, nº2 do CPA, dispõe que “Não existe o dever de decisão quando, há menos de dois anos contados da data da apresentação do requerimento, o órgão competente tenha praticado um acto administrativo sobre o mesmo pedido formulado pelo mesmo particular com os mesmos fundamentos.”
Deste normativo resulta com suficiente clareza, numa interpretação a contrario, que o dever de decisão da Administração sobre as pretensões que lhe são dirigidas se renova passados que sejam mais de dois anos sobre a prática de anterior acto. Este dever renovado de decisão vem de encontro ao reforço das garantias dos administrados, presumindo-se tal prazo de dois anos como o tempo mínimo de estabilidade das circunstâncias ou pressupostos do primeiro acto (Mário Esteves de Oliveira in CPA Comentado, 1993, vol. I, pag. 172), possibilitando-se aos administrados o exercício mais amplo dos seus direitos, fixando-se o quadro legal no qual os administrados podem questionar, de novo, a Administração, sobre situações anteriormente apreciadas e decididas.
Por outro lado, como se fez constar no Ac. do STA de 14.11.01, in Rec. 46256 (disponível em www.dgsi.pt), “(...) o nº2 veio também retirar à anterior definição da situação do interessado o carácter de caso resolvido ou decidido, na justa medida em que se recoloca o interessado na mesma situação em que se encontrava quando pela primeira vez formulou o pedido. Não há, assim, qualquer razão para afirmar que só o acto anterior é lesivo, e não o silêncio da Administração, fechando com esse alternativo fundamento o recurso contencioso do indeferimento tácito.(...).”
Reconhecida que é a formação de acto tácito de indeferimento, face ao silêncio da Administração, perante a nova pretensão do recorrente (…) não pode deixar de se entender que o recorrente, ao formular tal nova pretensão viu reabrir-se a possibilidade legal de ver satisfeita a mesma em termos substantivos. Ora, é precisamente esta possibilidade legal, de o administrado poder obter nova apreciação substantiva da sua pretensão, que, colocando o administrado na mesma situação jurídica em que se encontrava quando formulou a pretensão pela primeira vez, que potencia a situação de o mesmo obter da Administração um deferimento ou indeferimento da sua pretensão. Assim sendo, a decisão que sobrevier a nova pretensão, seja expressa ou seja tácita, desde que negativa, apresenta-se com lesividade própria dos direitos ou interesses do administrado.». ( sublinhado nosso).
Assim, que a reiteração ou renovação, pela A., ora recorrente, do pedido anterior, a que acrescenta novos fundamentos infirmadores dos argumentos anteriormente utilizados pela CGA para indeferir o seu pedido, não possa ser entendido como um novo pedido, mas tão - só como isso mesmo, ou seja, a reiteração do mesmo pedido, como tal não sendo extemporâneo, por não lhe ser aplicável o DL nº 210/90.

Por outro lado, quanto ao argumento de à A., ora recorrente, não ser aplicável o DL nº 362/78, por ter pertencido ao quadro da Administração Central, tendo sido inscrita obrigatoriamente na CGA como subscritora, passamos a citar o Ac. deste TCAS de 26/06/2008, Rec. 03446/08 (indicado pela recorrente, e respeitante á situação do marido da mesma, em tudo idêntica à desta ), por dele inteiramente concordarmos e por economia expositiva.
« (…) não se mostrar violado o disposto no art. 2º do DL nº 362/78, de 28/11, verificando - se que a interpretação que a recorrente (no caso a CGA) faz desse preceito legal é meramente formal e não está de acordo o espírito desse regime especial de aposentação para os ex -funcionários ultramarinos, o qual visou “ reparar as situações de desprotecção social e desigualdades derivadas da descolonização “, resultando dos autos que o A. em 1975 foi exonerado das suas funções por ter sido extinto o Centro de Controle regional de Cabo Verde, perdeu a nacionalidade portuguesa e foi impedido de ingressar no quadro geral de adidos, neste contexto indiscutível e sob pena de violação do princípio constitucional da igualdade, estabelecido no art. 13º da CRP, não lhe poderá ser dado tratamento mais desfavorável relativamente àqueles que prestando serviço nas ex- colónias efectuavam descontos “a título de compensação, nos termos do art. 437º do EFU“, pois que as situações de uns e outros são substancialmente idênticas.
Ou seja, tal contexto sociológico e o espírito do DL nº 362/78 e legislação complementar, não permitem que o A. fique sujeito ao regime geral do art. 40º do EA, apenas tendo direito À protecção social em 2005 – ano em que completou 70 anos de idade, isto é, decorridos mais de 25 anos da entrada em vigor da aludida legislação excepcional de protecção aos funcionários do ex - Ultramar, o que implica forte descriminação em relação aos restantes funcionários, sem que nada o justifique.
Ou seja, o disposto no art. 2º do DL nº 362/78 contentar - se - á com a realização de efectivos descontos destinados à aposentação, pelo período mínimo de cinco anos, e a circunstância de tais descontos terem sido feitos para a própria CGA não só não é relevante como até é favorável à própria caixa que os deterá, constituindo mais uma razão ou estímulo financeira para que seja atribuída ao A. a peticionada pensão de aposentação ao abrigo do regime estipulado no DL nº 362/78 e legislação complementar, não lhe sendo imputável o destino dos descontos efectuados. ».

Atenta a matéria de facto dada como provada, especialmente nos pontos 1 e 2, sendo a situação da ora recorrente em tudo idêntica àquela sobre a qual se pronunciou o Acórdão ora citado, e atentos os seus fundamentos do mesmo acórdão, bem como os alegados pela recorrente nas suas alegações de recurso, com os quais igualmente estamos de acordo, que a sentença em recurso, a nosso ver enferme dos vícios de violação de lei e de violação do princípio da igualdade a que se reporta o arts. 13º e 15º da CRP.

IV – Pelo que, em face do exposto e em conclusão emito parecer no sentido do provimento do presente recurso, revogando - se a sentença recorrida e substituindo - a por outra que condene a Entidade Demandada à prática de acto devido de deferimento do pedido da A, formulado em 1980, isto é, concedendo - lhe a pensão de aposentação nos termos do DL 362/78.