Pareceres/Diversos

Tribunal Central Administrativo Sul - Contencioso Administrativo
Contencioso:ADMINISTRATIVO
Data:11/14/2008
Processo:04514/08
Nº Processo/TAF:1789/08.4BELSB
Magistrado:AMADEU GUERRA
Descritores:ACTO ADMINISTRATIVO LESIVO
ACTO DE EXECUÇÃO
PROVIDÊNCIA CAUTELAR
PREJUÍZO DE DIFÍCIL REPARAÇÃO ÓNUS DA PROVA
Data do Acordão:12/11/2008
Texto Integral:10



Processo n.º 04514/08
2.º Juízo – 1.ª Secção (Contencioso Administrativo)


Excelentíssimos Senhores Desembargadores



O magistrado do Ministério Público, notificado para se pronunciar, nos termos do artigo 146.º n.º 1 do CPTA, sobre o recurso interposto pelo Instituto de Gestão do Fundo Social Europeu, no processo à margem referenciado, vem dizer o seguinte:

Vem o presente recurso interposto da sentença que deferiu o pedido de suspensão de eficácia do acto de reposição imediata da quantia de 40317,37 €.

O recorrente vem interpor recurso com base nos seguintes fundamentos:
1. Ao invés do que consta na douta sentença o despacho do Presidente do IGFSE, de 7/3/08, não pode “configurar-se como acto lesivo, como acto impugnável contenciosamente”, pelo que a sentença viola o artigo 45.º n.º 2 e 3 do Decreto-Regulamentar n.º 84-A/2007, de 10/12.
2. Ao juízo de fundado receio de constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação (cf. art. 120.º n.º 1 al. b) do CPTA) há-de corresponder a prova, a cargo da recorrida, de que tais situações são suficientemente prováveis, para que se possa considerar compreensível ou justificada a cautela solicitada;
3. A recorrida não apresentou qualquer prova para que se pudesse dar como verificado este requisito.

Respondeu a recorrida INETESE – Associação para o Ensino e Formação no sentido de que a sentença recorrida procedeu à correcta interpretação e aplicação do Direito, na medida em que:
a) Dos autos não resulta provada a existência ou notificação, à recorrida, de acto anterior praticado pelo Gestor da Prodesa, sobre a obrigação da mesma proceder à restituição do montante de 40 317, 37 €;
b) Só o acto proferido pelo IGFSE em 7/3/2008 constitui acto lesivo dos interesses da recorrida;
c) Encontra-se verificado o requisito constante da al. b) do art. 120.º do CPTA na medida em que a ora recorrida “é uma pessoa colectiva de utilidade pública sem fins lucrativos e que a respectiva actividade (de incontornável interesse público), é exclusivamente apoiada por verbas/financiamentos atribuídos pelo FSE, o que desde logo é suficiente para demonstrar a impossibilidade de fazer face ao encargo em questão”;
d) Para se decretada a providência basta que seja verificado um dos requisitos do n.º 1 do art. 120.º do CPTA, razão pela qual bastaria a verificação do requisito da al. a) para que a pretensão por si formulada fosse julgada procedente. Ora, na tese da recorrida, «sobre o requisito previsto na alínea a) do art. 120.º do CPTA pronunciou-se, e bem, a sentença em crise pelo seu preenchimento no caso dos autos».


VEJAMOS

Numa análise concreta das questões a abordar no presente recurso, verifica-se que estão aqui em causa dois aspectos:
a) Saber qual o acto lesivo que deve ser objecto de impugnação contenciosa;
b) Saber se, face ao teor da sentença, se encontram verificados os pressupostos legais adequados para ter sido decretada a providência com base na existência de «prejuízo de difícil reparação».

1. Na abordagem da delimitação do acto lesivo importa ter em atenção a matéria de facto dada como provada.
A matéria de facto – pontos h) a o) – dá-nos conta de que ocorreu procedimento, no âmbito da Subunidade de Gestão do PRODESA, que tinha em vista a análise do «Reembolso intermédio de 2007 e saldo final» (Financiamento n.º 1192). O referido financiamento foi objecto de análise (ponto h), que concluiu pela existência de pagamentos «fora do período de elegibilidade» (ponto i), a que se seguiu a audição prévia nos termos do art. 100.º do CPA (ponto l). No contexto da audição, a autora/requerente pediu a reanálise da situação de reembolso (ponto m) tendo a mesma sido informada – pelo ofício 107/FSE de 27/2/2008 que …«em 2008/02/25, foi autorizado pelo Coordenador da Subunidade de Gestão do PRODESA, o pedido de reembolso do saldo, do pedido referenciado…, no montante de 40.317,37, conforme estrutura de custos em anexo» (ponto o) da matéria de facto).

A análise da matéria de facto permite referenciar que o processo administrativo culminou com a decisão do Coordenador da Subunidade de Gestão do PRODESA. No entanto, a sentença recorrida entendeu que «não resulta apurado a concreta ordem do Gestor para a reposição», concluindo no sentido de que do teor do ofício mencionado em o) não se pode concluir «que tenha sido emitida e notificado o acto concreto, a decisão concreta, a ordem de reposição e respectivos fundamentos, assim como não resultam concretizados a autoria do acto, o prazo e condições para o cumprimento, e bem assim qualquer referência ao modo como tal acto pode ser impugnado».

Esta é a questão que deve ser equacionada, à luz do artigo 123.º do CPA, e que contribui para apurar se o acto administrativo comunicado contém todos os elementos necessários à sua completa interpretação e compreensão pelo destinatário. Admite-se que a análise do procedimento – que ficou evidenciada na matéria de facto – pudesse fazer crer à requerente que aquela notificação consubstanciaria o culminar do procedimento e que a decisão apontaria para o apuramento de um «saldo final» de 40.317,37€ e que conduziria a «pedido de reembolso do saldo».
Temos dúvidas, porém, que se possa afirmar – sem margem de erro – de que o teor do ofício de 27/2/2008 do PRODESA possa ser interpretado como uma comunicação de um acto administrativo cujo conteúdo corporiza um «ordem de reembolso». Afigura-se-nos que a sua formulação não foi feliz na medida em que, à luz do artigo 123.º n.º 2 do CPA, as menções relativa ao sentido, objecto e consequências do acto administrativo não se apresentam como sendo suficientemente claras, precisas e completas para poderem ser interpretadas como integrando uma «ordem de reposição». Conforme sublinha Freitas do Amaral (Código de Procedimento Administrativo Anotado, 2006, pág. 227), “não basta indicar aquilo que ali se prescreve, é preciso fazê-lo adequadamente – isto é, com clareza, precisão e de forma completa -, de modo a poderem determinar-se com segurança o sentido, o alcance e o conteúdo da decisão administrativa”.
Verifica-se, ao invés, que o conteúdo do ofício do Presidente do IGFSE de 28/3/2008, esse sim, é bem claro quanto ao sentido e alcance da obrigação de reposição.

Por isso, temos grandes dificuldades em reconhecer que o teor do ofício de 27/2/2008 possa ser interpretado como contendo uma obrigação de reposição, enfim, como um acto administrativo lesivo e que impunha a restituição de verbas em determinado prazo. Aliás, existe, desde logo, uma omissão quanto à possibilidade de a reposição poder ser feita (ou não) através da «compensação de créditos», como estabelece o artigo 45.º do Dec. Regulamentar n.º 84-A/2007, de 10 de Dezembro, aplicável por força do disposto no seu artigo 53.º n.º 1.
Em consequência, não se nos afigura que o acto do IFSE possa ser entendido – face às considerações expendidas – como um acto de «execução da decisão do Gestor».

Na linha da jurisprudência [cf. acórdãos do STA de 26/5/2004 (Proc. n.º 01904/2003) e de 12/3/2008 (Processo n.º 01037/2007)] – que o considera que “despacho do Director-Geral do DAFSE que ordenou a restituição de verbas recebidas pelo interessado no âmbito de Quadro Comunitário de Apoio é um acto lesivo, e como tal contenciosamente impugnável, se não estiver demonstrada a existência de anterior acto do Gestor do PRODEP a definir a situação subjacente à ordem de restituição” – tendemos a considerar que, no caso em apreço, será o acto do Director do DAFSE passível de impugnação contenciosa na medida em que o acto do gestor não reúne os requisitos de clareza precisão e segurança que consubstanciem uma ordem de reposição e, em consequência, possa ser qualificado como tendo natureza decisória.
Nestes termos, parece-nos ser de apoiar o entendimento que qualifica o acto recorrido como tendo natureza inovatória, isto é, como definindo a situação jurídica perante a Administração.
Nesta parte, não se nos afigura que a sentença mereça qualquer reparo.

2. Quanto à verificação, em concreto, dos pressupostos necessários à existência de «prejuízos de difícil reparação» importa sublinhar, desde logo, que a sentença evidenciou a posição da entidade requerida quando sublinhou que “a requerente não invoca factos concretos donde resulte a conclusão de que a reposição lhe causaria prejuízos de difícil reparação, não apresentando provas disso e sobre ela impendia o ónus de tal prova, acrescentando que a lei prevê formas de pagamento/reposição faseadas, como previsto no n.º 8 do art. 45.º do citado D. Reg. N.º 84-A/2007” (cf. fls. 285).

Como ponto de partida consideramos que este aspecto é fundamental para podermos fazer a ponderação da existência ou não de «prejuízo de difícil reparação». Conforme entendimento da jurisprudência, cabe ao requerente invocar factos concretos e precisos – e prová-los com apresentação de provas concretas – no sentido de que a ordem de reposição causaria «prejuízos de difícil reparação». Incumbe ao requerente alegar factos concretos e precisos donde se possa inferir a existência de prejuízos irreparáveis e que comprovem o nexo causal entre estes e o acto suspendendo (cf., entre outros, os Acórdãos do STA de 19-12-01 e de 21-7-99, in Recursos n.os 48289 e 4505, respectivamente).

Um olhar pela jurisprudência leva-nos a fazer evidenciar o conteúdo de alguns acórdãos:
a) Cabe ao requerente, por um lado, o ónus de alegar e concretizar os prejuízos de difícil reparação para si decorrentes da imediata execução do acto, por outro, invocar factos concretos susceptíveis de convencer o tribunal de que tais danos ou prejuízos, dificilmente reparáveis, são, segundo um juízo de normalidade e pelas regras da experiência comum, consequência adequada, típica ou provável dessa execução (Ac. do STA de 22/10/2003 – Processo n.º 01547/03).
b) Ao requerente da suspensão cabe, salvo perante factos notórios ou de conhecimento geral, o ónus de demonstração do requisito de suspensão que se traduz na probabilidade de resultar da execução do acto prejuízo de difícil reparação, para o próprio requerente ou para os interesses que defenda ou venha a defender no recurso contencioso (Acórdão do STA de 14/2/2002 – Recurso n.° 0170/02);
a) Ao requerente da suspensão de eficácia compete alegar os factos concretos
donde se possa extrair a conclusão de que a imediata execução do acto impugnado determinará, em termos de causalidade adequada, prejuízos de difícil reparação para os seus interesses ou para os que lhe incumba defender (Ac. do STA de 19/12/2001 – Recurso n.° 048289);
b) No âmbito do requisito acolhido na alínea a), do n.º l, do artigo 76 da LPTA, o requerente tem o ónus de alegar os factos integradores do conceito de prejuízos de "difícil" reparação. Neste campo, as alegações de facto devem ser devidamente especificadas e concretizadas, salvaguardada a relevância dos factos notórios e as regras de experiência comum (Acórdão STA de 13/01/2000 – Recurso n.° 045677);
c) Não tendo sido alegada nem demonstrada pelo requerente a existência de prejuízos de difícil reparação para os seus interesses, e não se estando perante a constituição de facto consumado, requisitos cujo ónus da prova incumbiria ao requerente da providência, é de concluir pela inverificação do requisito a que alude a alínea b) do n.º 1 do art 120.º do C.P.T.A (Acórdão do TCA Sul de 16/3/2006 – Processo 01454/06).
d) Incumbe ao requerente da suspensão da eficácia de um acto administrativo a alegação e prova dos requisitos previstos na al. b) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA (fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado e prejuízo de difícil reparação) – Acórdão do TCA Sul de 7/4/2005 (Proc. n.º 00602/05).

Analisada a matéria de facto, verifica-se que apenas foi dado como provado – com relevância para a apreciação deste requisito – que a autora/requerente «é uma pessoa colectiva de direito privado sem fins lucrativos, que goza do Estatuto de Utilidade Pública Administrativa» (ponto a) e de que foi notificada a restituir o montante de 40.317,37 (ponto p).
A autora/requerente alega que “não possui proventos que lhe permitam fazer face ao avultado encargo que lhe é imposto” (art. 68 do RI), que a restituição imediata “afectará o normal funcionamento dos cursos a decorrer” (art. 70 do RI), podendo mesmo interferir negativamente na qualidade da formação prestada e prejudicar gravemente a imagem da requerente e da INETESE Açores (art. 71.º do RI). Alega, ainda, que “terá que cessar toda a sua actividade” (art. 74 RI) ou recorrer a crédito bancário com oneração da sua situação (art. 75.º RI).
Verifica-se que nada do que vem alegado se encontra minimamente suportado em prova concretamente apresentada, razão pela qual se explica que nenhuma destas alegações (genéricas) tenha sido dada como provada. Acresce, por outro lado, que – tal como resulta do art. 54.º do Dec. Reg. 84-A/2007 – a reposição dos apoios recebidos poderá ser assegurada através da compensação de créditos (n.º 1 e 2), da prorrogação do prazo (n.º 4) ou da restituição faseada até ao limite de 36 prestações mensais (n.º 8). Nada nos autos ponderou, em concreto, estas possibilidades, concluindo-se que o único facto relevante que foi considerado se prende com o «gozo das prerrogativas das pessoas colectivas de utilidade pública» limitando-se a sentença a reconhecer, por esse facto, que a entidade não possui…”significativos meios próprios para repor a quantia em causa, mesmo que de forma faseada”. Desde logo, questionamo-nos em que factos concretos se terá baseado a sentença para formular esta conclusão…
Não se nos afigura, salvo o devido respeito, que o facto de a entidade gozar de prerrogativas das pessoas colectivas de utilidade pública dispense a necessidade de fazer a alegação de facto e a prova, devidamente especificada e concretizada, donde se possa extrair a conclusão de que a imediata execução do acto impugnado determinará, em termos de causalidade adequada, prejuízos de difícil reparação para os seus interesses. Também não se nos afigura que o facto de uma entidade não ter fins lucrativos, seja bastante para se poder concluir que esteja impossibilidade de satisfazer compromissos de reposição das quantias não elegíveis.
Teriam que ser alegadas, nomeadamente, as receitas previsíveis a curto ou a médio prazo na instituição, os encargos fixos e imprescindíveis, ou a aplicação integral de todas as verbas recebidas na actividade de formação, bem como a impossibilidade de proceder ao pagamento faseado em 36 prestações.
Acresce, por outro lado, que não se estando perante factos notórios ou de conhecimento geral, não é possível recorrer a regras da experiência comum para aferir se a situação económica da entidade requerente lhe permite ou não o pagamento da restituição em causa na medida em que não foi apresentado qualquer balanço. Verifica-se, ainda, que houve encargos que foram considerados «não elegíveis» por «não ter ficado comprovado o seu pagamento» (cf. sub-rubrica 3.3., fls 239), pelo que, a ser verdade e por não ter sido posto em causa, algumas verbas pagas não terão sido utilizadas.

Por isso, entendemos que não se encontram suficientemente alegados e comprovados factos susceptíveis de integrar o conceito legal de «prejuízo de difícil reparação», pelo que se nos afigura, com a devida vénia, que não se encontra preenchido o requisito legal do artigo 120.º n.º 1 al. b) do CPTA.

3. Dir-se-á, finalmente, que não corresponde à realidade o que vem alegado pelo recorrido quando considera que a sentença se pronunciou no sentido do preenchimento do requisito previsto na alínea a) do art. 120.º do CPTA.
A simples leitura da sentença permite constatar o contrário quando a mesma refere, de forma expressa, que «não é manifesto que, perfunctoriamente, em sede de providência se possa concluir pela evidência da procedência da sua pretensão. Não há, pois, “fumus” de ilegalidade nesta vertente» (fls. 184).

Por isso, emitimos pronúncia no sentido da procedência do recurso e da revogação da sentença recorrida por considerarmos que não se encontram suficientemente alegados e comprovados factos susceptíveis de integrar o conceito legal de «prejuízo de difícil reparação», razão pela qual entendemos que não se encontra preenchido o requisito legal do artigo 120.º n.º 1 al. b) do CPTA.


O magistrado do Ministério Público