Pareceres/Diversos

Tribunal Central Administrativo Sul - Contencioso Administrativo
Contencioso:Administrativo
Data:01/27/2011
Processo:07157/11
Nº Processo/TAF:01780/10.0BELSB
Sub-Secção:2º. Juízo
Magistrado:Clara Rodrigues
Descritores:ACÇÃO ESPECIAL URGENTE.
PEDIDO ASILO.
DÉFICE INSTRUTÓRIO PROCEDIMENTAL.
ERRO NOS PRESSUPOSTOS DE FACTO.
Data do Acordão:02/24/2011
Texto Integral:Venerando Juiz Desembargador Relator

A Magistrada do MºPº junto deste Tribunal Central Administrativo Sul, notificada nos termos e para efeitos dos artºs 146º nº1 e 147º do CPTA, vem, ao abrigo do disposto no art. 145º nº 5 do CPC, emitir parecer sobre o mérito do presente recurso jurisdicional, nos seguintes termos:

I – O presente recurso vem interposto pela então A., da sentença proferida a fls. 137 e segs., pelo TAC de Lisboa, que julgou improcedente, por não provada, a presente acção em consequência absolvendo a Entidade Demandada dos pedidos.

Nas conclusões das suas alegações de recurso, a recorrente imputa à sentença em recurso nulidade por se fundamentar em prova nula, invocando o art. 659º nºs 2 e 3 do CPC e arts. 2º, 9º b), 18º nº 1, 202º nº 2 e 268º nº 4 da CRP e os arts. 124º e 125º do CPA e, caso assim não se entenda, o vício de erro de julgamento, ao que se nos afigura por erro nos pressupostos de facto, ou seja, o mesmo vício que imputa ao acto impugnado.

A Entidade recorrida contra - alegou pugnando pela improcedência do recurso e manutenção do julgado.

II – Na sentença em recurso foram dados como provados com interesse para a decisão e fundamento nos documentos juntos aos autos e ao PA, os factos constantes das alíneas A) a I), do ponto 3.1., de fls. 144 a 170, que aqui se dão por inteiramente reproduzidos.

III – Quanto à imputada nulidade da sentença.

Considera a recorrente que a sentença é nula por se fundamentar em prova nula, nulidade de prova que reporta à “conversa informal” relatada na “cota” junta a fls. 35 e 36 do PA e a que se refere a al. H) da matéria factual assente.

Todavia, o facto que foi dado como provado na al. H) foi a cota e seu teor elaborada pelo instrutor da GAR que consta do PA.

Ora, aquela “cota” com a informação que dela consta elaborada no procedimento é perfeitamente admissível face ao disposto no art. 87º nº 3 do CPA, pelo que a sua constatação na matéria de facto dada como assente, não implica qualquer nulidade de prova, como, consequentemente, a sentença que nela se fundamentou não enferma de qualquer nulidade, nem viola qualquer das disposições legais e constitucionais invocadas, o que não implica que não possa existir erro nos pressupostos de facto na apreciação que é feita entre os factos dela constantes em conjugação com outros factos dados como provados, designadamente com as declarações prestadas pela A. no procedimento.

Pelo que improcede, a nosso ver, a conclusão A. das alegações de recurso.

IV – Quanto ao imputado vício de erro de julgamento, ao que se nos afigura por erro nos pressupostos de facto.

Em causa está apreciar se a sentença em recurso cometeu erro de julgamento por erro na apreciação dos pressupostos de facto.

E a resposta afigura - se - nos que terá de ser positiva.

Com efeito, pode ler - se na sentença recorrida: «(…) É, pois uma mulher adulta que, e de acordo com o depoimento de H… B…( acima reproduzido e junto ao processo administrativo que a autora não pôs em causa)já trabalhou numa loja em Bissau. De acordo com o mesmo depoimento A…B…(a Autora) sempre tem vivido em Bissau, isto é, em meio urbano onde tais práticas tradicionais de casamentos forçados não serão tão arreigados.
(…)
(…) Em Bissau a ora autora não identifica nem relata nenhum caso de violência contra si ou de perseguição á sua pessoa. Razão porque, refere, a sua intenção não era sair do país (até tal situação se ter proporcionado) nem ter tido necessidade de recorrer a ajuda quer das autoridades guineenses, quer de uma qualquer ONG defensora dos direitos das mulheres que operam no país (na cidade de Bissau).
(…) Quanto á situação de violência de que teria sido vítima, de acordo com o seu próprio relato, em Paunca/Gabu (esta última cidade no interior da Guiné Bissau) não só a mesma foi solucionada com a viagem para Bissau, como tal relato em face do depoimento de H…B… ( a que A…B... se refere no seu relato como marido da sua prima Pepa) se afigura muito pouco credível, pois, e segundo tal depoimento, a ora autora vivia há pelo menos três anos em Bissau.».

Todavia, o que resulta da factualidade dada como provada na al. G) do probatório, é que a A., declarou:
“Vivia na cidade de Gabu, juntamente com a minha tia …O meu pai vive no interior, na vila Paunca e eu estava com a minha tia para poder estudar. Aos fins de semana ia para casa do meu pai, a minha mãe faleceu há três anos” (bold nosso).

Tal depoimento não é contraditório, só por si, com o relato informal de H…B… a que se reporta a al. H) dos factos provados já que neste, embora refira que “nunca conheceu outra morada à A…(autora) senão aquela que tinha no Bairro …em Bissau, onde esta vivia com a mãe” também refere “ Viu a A… a última vez em Bissau, há cerca de três anos, quando se deslocou á Guiné para trazer a sua esposa para Portugal. Na altura esta trabalhava numa loja de informática em Bissau. Desconhece eventuais problemas que a A… tenha na Guiné Bissau, além das dificuldades económicas que a família enfrentava.”

Ora, não se mostra esclarecido, se efectivamente a mãe da A. tinha ou não entretanto falecido, após o H…B… ter visto a A. em Bissau, há três anos, se este sabia que não tinha falecido ou se apenas o desconhecia e, a ser verdade o seu falecimento, que a A. referiu como tendo ocorrido também há cerca de três anos, se sabia que a A. permaneceu ou não em Bissau ou antes se puramente desconhecia onde passou a viver.

Por outro lado, do depoimento da A., salvo o devido respeito pelo que é afirmado na sentença, não resulta que a A. não tivesse tido necessidade de recorrer a ajuda quer das autoridades guineenses, quer de uma qualquer ONG”, pois o que esta afirmou foi que “nunca pensei fazer isso”, o que não é a mesma coisa e deve ser interpretado de acordo com o também por ela afirmado em resposta anterior “As autoridades não fazem nada porque se trata de uma tradição muito antiga”, além de que atenta a escolaridade que terá possivelmente nem saberia o que era uma ONG bem como o trabalho a que estas se dedicam a respeito das situações em questão de casamentos forçados e violência para com as mulheres e jovens do sexo feminino.

Também quanto ao afirmado de que “a sua intenção não era sair do país (até tal situação se ter proporcionado)” há que atentar nas datas em que a A. referiu ter partido e chegado a Bissau, bem como afirmado “ Fui ter com uma amiga de nome … e fiquei na sua casa. Nessa noite ela teve uma visita, um indivíduo chamado D… (…) ouvi o D… dizer que tinha um documento para vender, nessa altura pensei que uma solução era sair do país”.

Ainda quanto ao afirmado na sentença recorrida “Quanto á situação de violência de que teria sido vítima”, a mesma ter sido “solucionada com a viagem para Bissau”, não se nos afigura que, sem mais, tal resulte d os autos.

Na verdade, a A. nas suas declarações a pergunta feita sobre se achava que em Bissau não estava segura, respondeu: “ Não, acho que um dia alguém me iria reconhecer e informá - los do meu paradeiro” e, a nova pergunta feita, respondeu: “De certeza que seria severamente castigada. No caso do César acho que era capaz de me matar”.

Ora, sendo certo, por um lado, que cabe à ora recorrente o ónus da prova face ao disposto no art. 18º nº 4 do DL nº 27/2008 de 30/06, também é certo que o mesmo nº 4 excepciona a tal prova quando reunidas cumulativamente as condições referidas nas suas alíneas, entre elas “As declarações prestadas pelo requerente forem consideradas coerentes, plausíveis, e não contraditórias face às informações disponíveis e a credibilidade geral do Requerente”.

Por outro lado, o nº 1 do mesmo art. 18º estipula: “Na apreciação de cada pedido de asilo, compete ao Serviço de Estrangeiros e Fronteiras analisar todos os elementos pertinentes, designadamente as declarações do requerente proferidas nos termos dos artigos anteriores e toda a informação disponível.”

E, o art. 87º nº 1 do CPA determina: “O órgão competente deve procurar averiguar todos os factos cujo conhecimento seja conveniente para a justa e rápida decisão do procedimento, podendo, para o efeito, recorrer a todos os meios de prova admitidos em direito” (bold nosso).

Ora, face ao teor da “conversa informal” tida com H… B…, que não tem o mesmo valor de um depoimento prestado formalmente, e à necessidade de esclarecimento dos factos por ele transmitidos face às declarações da A. atrás referidas, nomeadamente, quanto ao falecimento da mãe e a possibilidade de ter ido viver com a tia e aos fins de semana com o pai, bem como do conhecimento ou puro desconhecimento da mesma não ter problemas na Guiné Bissau, i.e. do eventual casamento forçado e agressões de que eventualmente tenha sido vítima por ela narrados, impunha - se à administração, em diligências instrutórias, ouvir o H…B…em declarações formais e com elas esclarecer tais factos, procedendo á sua acareação se necessário.

Daí que se nos afigure existir um défice de instrução procedimental gerador da ilegalidade do acto final do procedimento e em violação dos citados art. 18º nºs 1 e 4 do DL nº 27/2008 e art. 87º nº 1 do CPA, assentando o acto impugnado em pressupostos de facto não fundados em elementos probatórios, objectivos e seguros, mas antes em factos controvertidos e incertos, o que, em nosso entender, consubstancia o vício de erro sobre os pressupostos de facto.

Motivo pelo qual, ao dessa forma não ter decidido, antes considerando como verdadeiros e certos os factos controvertidos e incertos, que a sentença recorrida, em nosso entender tenha incorrido no mesmo vício de erro sobre os pressupostos de facto.

Todavia, a decisão sobre a invalidade do acto impugnado não pode, no caso, reverter, no que se refere à condenação na prática do acto devido, à condenação da administração a atribuir a conceder o asilo pedido ou a autorização de residência por motivos humanitários à A., ora recorrente, por se verificar o disposto no nº 2 do art. 71º do CPTA.

Antes haverá, que condenar o R., a apreciar e decidir do pedido formulado pelo aqui recorrente, após instrução procedimental com as necessárias diligências, que se fundamentem em elementos probatórios, objectivos e seguros.
V – Assim, em face do exposto e em conclusão, emito parecer no sentido de ser dado provimento ao recurso, revogando - se a sentença recorrida e substituindo - a por outra que considere procedente a presente acção especial, anulando o acto impugnado e condenando o R. a apreciar e decidir o pedido de asilo ou residência por questões humanitárias ao aqui recorrente, após instrução procedimental com as necessárias diligências, que se fundamentem em elementos probatórios, objectivos e seguros.