Pareceres/Diversos

Tribunal Central Administrativo Sul - Contencioso Administrativo
Contencioso:Administrativo
Data:06/03/2003
Processo:11023/01
Nº Processo/TAF:00000/00/0
Sub-Secção:2ª. Subsecção
Magistrado:Clara Rodrigues
Descritores:ALTA AUTORIDADE PARA A COMUNICAÇÃO SOCIAL
CANCELAMENTO DE ALVARÁ
ERRO NOS PRESSUPOSTOS DE FACTO
Data do Acordão:02/12/2004
Disponível na JTCA:NÃO
Texto Integral:I – O presente recurso contencioso de anulação foi interposto pela recorrente da Deliberação nº 462/99 de 14/07 da Alta Autoridade para a Comunicação Social, publicada no DR, 2ª Série, nº 174, de 28/07/99, através da qual procedeu ao cancelamento do alvará atribuído em 30/03/89 pela Direcção Geral da Comunicação Social à Rádio Clube de São Brás de Alportel – Cooperativa de Serviços Radiofónicos, CRL.

Nas conclusões das suas alegações imputa ao acto recorrido vício de violação de lei, por violação dos arts. 140 nº 1 al. b), 141º, 142º e 147º do CPA, por erro nos pressupostos de facto, vício de forma, por falta de audiência prévia e por falta de fundamentação e vício de desvio de poder.

A autoridade recorrida pugna pela improcedência do recurso defendendo não se verificar qualquer dos invocados vícios.

II – Resultam dos autos e do processo instrutor os seguintes factos:

a) – Em 23/11/88, em reunião de assembleia de fundadores, então em número de doze, foi decidida a constituição de uma Cooperativa de Radiodifusão, a Rádio Clube de São Brás de Alportel – Cooperativa de Serviços Radiofónicos CRL, conforme acta de fls. 20 a 23, regendo - se pelos estatutos então aprovados, juntos de fls. 25 a 33.
b) – Na sequência do concurso publico aberto por despacho conjunto do Secretário de Estado dos Transportes Exteriores e das Comunicações e do Secretário de Estado Adjunto do Ministro adjunto e da Juventude ( cf. DR a fls. 71 ) foi atribuído, à Rádio Clube de São Brás de Alportel, em 30/03/89, o alvará para o exercício da actividade de radiodifusão em ondas métricas para a cobertura do Concelho de São Brás de Alportel na faixa de 100,100MHZ ( doc. fls. 72 ).
c) – Aquando da atribuição do referido alvará a Rádio Clube de São Brás de Alportel, Cooperativa de Serviços Radiofónicos CRL, não possuía ainda personalidade jurídica.
d) – Em 03/07/90, foi formalizada por escritura pública a cooperativa “Rádio Clube S. Brás de Alportel – Cooperativa Serviços Radiofónicos, CRL ( doc. fls. 77 e 78 ), cujos estatutos constam a fls.79, a qual foi registada na Conservatória de Registo Comercial, provisoriamente por dúvidas, de acordo com o teor do despacho de fls. 93 que aqui se dá por integralmente reproduzido, em 11/02/91 e cujo registo caducou (doc. fls. 88 a 93 ).
e) – Entre finais de 1996 e princípios de 1997 oito dos iniciais fundadores da cooperativa desvincularam - se, demitindo - se, da mesma (docs. fls. 107 a 111).
f) Pelo menos desde Janeiro de 1997, terceiros reivindicam terem direitos sobre a cooperativa, por cedência de títulos da mesma (fls.108 a 111).
g) Em 26/03/97, foi constituída por escritura pública, pelos restantes cinco dos iniciais fundadores e um cooperante admitido em 1996, a cooperativa denominada “ Rádio Clube de S. Brás de Alportel – Cooperativa Serviços Radio fónicos CRL, cujos estatutos constam de fls. 124 e que aqui se dão por inteiramente reproduzidos, a qual se mostra registada na Conservatória de Registo Comercial e cuja constituição e respectivos estatutos foram publicados no DR, 3ª Série, nº 122, em 27/05/97 ( doc. fls. 137 ).
h) – A pedido de esclarecimento por parte da Câmara Municipal local ao ICS – perante o facto de aparecerem dois actos notariais de constituição de Cooperativa com a mesma designação, sobre se havia sido concedido a alguma delas alvará de emissão radiofónica e no caso afirmativo se se encontrava em vigor – foi por este solicitado à recorrente informação sobre as circunstâncias que conduziram à realização do acto notarial de 1997 e sobre a situação actual da cooperativa fundada em 1990 ( cfr. doc. nº 3 do p.i.) tendo a recorrente respondido através do documento junto a fls. 140 dos autos.
i) – Em sequência foi elaborado o parecer nº 21/AR/DMCS/ICS/97 (fls. 146) sobre o qual recaiu o despacho do Vice - Presidente do Instituto da Comunicação Social, de 09/09/97, concordando com o mesmo, considerou « Há uma única entidade constituída e registada com direito ao alvará estando o processo regularizado. Comunique - se » ( fls.146 ).
j) – Este despacho foi comunicado por ofício do ICS, datado de 09/09/ /97, à Rádio Clube de S. Brás de Alportel ( fls. 145 )
k) – Em novo parecer com o nº 29/AR/DMCS/ICS/97, datado de 02/12/97, junto ao p.i. como doc. nº 8, cujo teor se dá aqui por inteiramente reproduzido foi proposto o cancelamento do alvará, ao abrigo do disposto no art. 34º al. c) do D.L. nº 130/97 de 27/05, sendo sugerido no parecer à margem a notificação da ora recorrente ao abrigo do art. 101º do CPA.
l) – Sobre este parecer recaiu o despacho de 09/12/97, do Sr. Vice - Presidente do ICS de « Concordo com a observância do procedimento sugerido no parecer à margem » (doc. nº 8 do p.i.)
m) – Pelo ofício nº 466/DMCS/DF/98, datado de 16/09/98 o Presidente do ICS comunicou à recorrente que “ ... Em resultado desse processo oficioso encontra - se em fase de decisão o cancelamento do alvará ... com os fundamentos seguintes ... Nos termos do art. 101º do Código do Procedimento Administrativo dispõe V. Exª de um prazo de 10 dias para dizer o que se lhe oferecer, bem como fazer prova ...” ( fls. 297 ).
n) – Acusando a recepção daquele ofício, a recorrente respondeu nos termos constantes de fls. 298, que aqui se dão por reproduzidos.
o) – A 11/04/99 foi publicado um despacho conjunto do Secretário de Estado da Comunicação Social e da Secretaria de Estado da Habitação e Comunicações de cancelamento do alvará atribuído, o qual foi revogado por despacho de 18/03/99, das mesmas entidades, em virtude da competência para a aplicação da medida ter passado a pertencer à recorrida nos termos da Lei nº 43/98 de 06/08, o que foi comunicado à recorrente por ofício datado de 21/04/99 ( fls. 289 e 290 ).
p) – Pela Deliberação nº 462/99, publicada no DR, 2ª Série, nº 174, de 28/07/99, a recorrida AACS, com os fundamentos ali invocados e que aqui se dão por integralmente reproduzidos, procedeu ao cancelamento do alvará atribuído à Rádio Clube de São Brás de Alportel, em 30/03/89 pela Direcção Geral da Comunicação Social.


III – Quanto ao alegado vício de violação dos arts. 140 nº 1 al. b), 141º, 142º e 147º do CPA

Invoca a recorrente que a Deliberação recorrida não pode revogar quer tácita, quer expressamente, nem mesmo alterar ou substituir o despacho do Vice Presidente do Instituto de Comunicação Social de 09/09/97, porque este é um acto administrativo constitutivo de direitos e interesses legalmente protegidos.

Desde já se nos afigura seriamente duvidoso que tal despacho integre um acto administrativo no conceito do art. 120º do CPA.
Com efeito, conforme é jurisprudência corrente, o acto administrativo deve ser interpretado em função dos seus próprios termos, do respectivo tipo legal e das circunstâncias que o rodearam.
Decorre dos autos que o referido despacho foi prolatado na sequência de um pedido de esclarecimento da Câmara Municipal, que embora comunicado ao ora recorrente, se nos afigura como acto interorgânico, meramente informativo.

Mesmo assim não se entendendo e a considerar - se o despacho do Vice - Presidente do Instituto da Comunicação Social, de 09/09/97, um verdadeiro acto administrativo no conceito do disposto no art. 120º do CPA, o mesmo, a nosso ver, e como bem refere a entidade recorrida, é meramente declarativo e como tal não é constitutivo de direitos ou interesses legalmente protegidos, já que se limita a reconhecer a preexistência de uma situação de facto com relevância jurídica, isto é não cria ou modifica um poder jurídico ou extingue restrições ao exercício de um poder existente – vide Marcelo Caetano in Princípios Fundamentais do Direito Administrativo, págs. 108 e 109.

Ora, atenta a matéria factual atrás descrita, este referido despacho, não foi revogado ou substituído pela Deliberação da Alta Autoridade para a Comunicação Social, ora em recurso, mas antes, foi substituído ou revogado, implicitamente, através do despacho de 09/12/97, do mesmo Vice - Presidente do ICS, proferido no prazo legal de revogação, que concordou com o parecer nº 29/AR/DMCS/ICS/97, datado de 02/12/97, dessa forma o acolhendo, parecer esse que ( dando conta de ter existido erro sobre o pressuposto de facto que levou ao anterior parecer e sequente despacho de 09/09/97 ) propôs o cancelamento do alvará, ao abrigo do disposto no art. 34º al. c) do D.L. nº 130/97 de 27/05, e o cumprimento do art. 101º do CPA,.

Todavia, mesmo que fosse a Deliberação recorrida - do que discordamos - a revogar implicitamente o despacho de 09/12/97 (a considerar - se este último como acto administrativo no conceito do art. 120º do CPA), o certo é que, conforme tem sido entendimento deste TCA, o decurso dos prazos referidos no art. 141º do CPA, sem que o acto seja impugnado ou revogado determina a sanação deste, tudo se passando como se o acto fosse válido, o que para efeitos de revogação conduz à aplicação do art. 140º do CPA. Daí que sempre aquele acto proferido em 09/09/97, porque declarativo e não constitutivo de direitos, fosse livremente revogável a todo o tempo (cfr., Diogo Freitas do Amaral, João Caupers e outros in Código do Procedimento Administrativo anotado, 3ª edição e Acs. deste TCA de 14/03/2002, p. 1251/98; de 06/02/2003, p. 968/98; de 11/05/2000, p. 1278/98, embora por questões reportadas aos efeitos do acto revogatório).

Assim que, em nosso entender, a Deliberação recorrida não viole qualquer das disposições invocadas dos arts. 140 nº 1 al. b), 141º, 142º e 147º do CPA CPA.

IV – Já quanto ao vício de violação da lei por erro nos pressupostos de facto, afigura - se - nos assistir razão ao recorrente.

Resulta dos documentos juntos a fls. 114 a 116, 118 a 120 e 121 e segs., que vários dos fundadores da cooperativa “Rádio Clube de S. Brás de Alportel”, na altura sem personalidade jurídica, a quem foi atribuído o alvará, se desvincularam, demitindo - se da mesma, ficando apenas cinco deles e um terceiro que entretanto havia entrado para a cooperativa.
Foram estes últimos que vieram a constituir por escritura pública de 26/03/97 e a registar a cooperativa “Rádio Clube de S. Brás de Alportel”.

De acordo com o art. 16º da Lei nº 51/96 de 07/09, que aprovou o Código Cooperativo “ A Cooperativa adquire personalidade jurídica com o registo da sua constituição “.

Por sua vez, dispõe o artigo 75.º da mesma Lei nº 51/96 sobre cisão de cooperativas que:”1 - Verifica-se a cisão de uma cooperativa sempre que nesta se opere divisão dos seus membros e património, com a consequente criação de uma ou mais cooperativas novas.
2 - A cisão será integral ou parcial, conforme simultaneamente se verificar, ou não, a extinção da cooperativa original.
3 - É aplicável à cisão de cooperativas o disposto no n.º 4 do artigo anterior.” – ou seja, “ ... só é validamente efectivada por deliberação de, pelo menos, dois terços dos votos dos cooperadores presentes ou representados em assembleia geral extraordinária convocada para esse fim “.

Ainda o art. 32º da citada Lei estipula que “ o número de membros de uma cooperativa não poderá ser inferior a cinco nas cooperativas de 1º grau ... “

A Deliberação recorrida invoca como fundamento no seu ponto 4. o seguinte:
“ Na sequência de diversas vicissitudes, alguns dos cooperantes desvincularam - se da cooperativa inicial, tendo desenvolvido diligências para a constituição legal de uma cooperativa com designação de Rádio Clube de S. Brás de Alportel – Cooperativa de Serviços Radiofónicos, C.R.L., a qual foi registada por escritura notarial em 26 de Março de 1997 “

E, no seu ponto 6. continua, em fundamento, a invocar: “ Uma vez que a frequência radiofónica objecto do alvará atribuído em 1989 vem sendo utilizada por uma pessoa jurídica constituída, no rigor dos factos, em 1997, por cisão do grupo de fundadores da estação radiofónica em causa, estamos perante a situação prevista na alínea c) do art. 34º do Decreto – Lei nº 130/97, de 27 de Maio – «Exploração da rádio por entidade diversa do titular do alvará» - motivadora de cancelamento deste título “

Ora, por um lado não existiu qualquer divisão de património da cooperativa, o que é integrante da “ cisão “ nos termos do art. 75º da Lei nº 51/96, já que tal não resulta dos autos, nem a entidade recorrida o demonstra.

Por outro lado, invoca e entidade recorrida que a palavra “cisão“ terá de ser tomada não no sentido jurídico - formal, mas naquele que resulta do contexto e que mais não quer significar “ do que um grupo de pessoas que tendo participado na constituição da primeira cooperativa, decidiram, em determinada altura do processo, constituir uma outra “.
Ora, é desse contexto, conjugados os referidos pontos 4 e 6, descritos, que se nos afigura notório, que a Deliberação recorrida parte do pressuposto de facto errado, de que foram os cooperantes fundadores, que registaram, em 1997, a cooperativa com a mesma ou idêntica designação, que se desvincularam, por “cisão” com os restantes, da cooperativa inicialmente fundada (mas sem personalidade jurídica), quando na verdade foram exactamente aqueles cinco fundadores e um terceiro que entretanto, em 1996, entrou para a cooperativa (acta nº 1 a fls. 104), que não se desvincularam, demitiram ou cindiram por qualquer forma da cooperativa inicialmente fundada, sem personalidade jurídica.

Por mera hipótese académica e a título de exemplo se dirá que, se a cooperativa sem personalidade jurídica a quem foi atribuído o alvará se tivesse conseguido regularizar em 1991 com o número de fundadores e estatutos iniciais e, em 1997, parte desses fundadores se tivessem desvinculado ou demitido da mesma, subsistindo os restantes, e fossem alterados os estatutos, nem por isso aquela cooperativa deixava de ser a mesma passando a ser considerada “entidade diversa“.

O que acontece é que a cooperativa a quem foi atribuído o alvará em 1989, não tinha personalidade jurídica e não conseguiu adquiri - - la, com o total do número de fundadores e estatutos iniciais, sendo que entretanto, terá havido e continua a haver conflitos com terceiros que passaram a reivindicar serem detentores de títulos cedidos e/ou vendidos e como tal cooperantes e representantes da cooperativa, os quais não foram admitidos na mesma ainda antes do registo da constituição da cooperativa em 1997.

Assim sendo, não cabendo aqui apreciar a existência ou não de outros eventuais fundamentos com que a entidade recorrida possa ou não cancelar o alvará, quer no pressuposto da verificação da al. c), ou de outra alínea do art. 34º do Decreto - Lei nº 130/97, de 27 de Maio, o certo é que os fundamentos com que a Deliberação em recurso o cancelou, a nosso ver, enfermam, pelo menos parcialmente, de erro nos pressupostos de facto.


V – Quanto aos restantes vícios invocados, nomeadamente de vício de forma por falta de audiência prévia, desvio de poder e falta de fundamentação, entendemos que os mesmos não se verificam.
Com efeito, antes da Deliberação recorrida havia sido notificada nos termos do disposto no art. 101º do CPA, tendo a recorrente respondido e assim ouvida por escrito, opção esta permitida pelo nº 2 do art. 100º do CPA.
Daí que, ao contrário do alegado pela recorrente não tenha havido qualquer desvio de poder, “ por o poder discricionário exercido pela Autoridade recorrida ao dispensar a audiência prévia da recorrente sobre a sua deliberação ter sido usado com fim diverso do visado pela lei ”.

Igualmente não se verifica qualquer vício de falta de fundamentação na Deliberação recorrida, já que a mesma se mostra suficientemente fundamentada, embora elabore em erro nos pressupostos de facto, o que é diferente.

VI - Em face de todo o exposto, dou parecer no sentido de ser dado provimento ao recurso, anulando - se a Deliberação recorrida da Alta Autoridade para a Comunicação Social, por erro nos pressupostos de facto com que, pelo menos parcialmente, fundamentou a mesma.