Acordão do Tribunal Central Administrativo

Pareceres/Diversos	Tribunal Central Administrativo Sul - Contencioso Administrativo

Contencioso:	Administrativo


Data:	10/04/2005

Processo:	11450/02
Nº Processo/TAF:	00000/00/0
Sub-Secção:	1º. Juízo - 1ª. Secção

Magistrado:	Mª. Antónia Soares
Descritores:	CONCURSO ANULAÇÃO REPETIÇÃO DE PROVAS


Data do Acordão:	03/30/2006

Disponível na JTCA:	NÃO

Texto Integral:

Vem o presente recurso contencioso interposto por numerosos Técnicos de Administração Tributária Adjuntos, do quadro de pessoal da Direcção-Geral dos Impostos, das estatuições I), II) e III) do despacho do Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais 209/2001, de 18-10-01 que, com vista à repetição das provas escritas no concurso interno de acesso limitado às categorias de perito tributário e perito de fiscalização tributária de 2ª classe do quadro de pessoal da direcção geral dos impostos, aberto por aviso publicado no DR, 2ª série, de 30-11-99, determinou:

I) que fosse anulado o concurso posterior à fase de admissão/exclusão;

II) que fosse nomeado novo júri;

III) que fosse revogado o despacho de 19-6-01, do director Geral dos Impostos, publicado no DR, II série, de 17-7-01, que homologou a lista de classificação final.

Imputaram ao acto vícios de fundo (violação dos princípios da igualdade, do aproveitamento dos actos administrativos e da proporcionalidade) e vícios de forma (violação dos princípios do aproveitamento do procedimento concursal e do direito de audiência dos interessados).

Contudo, estas determinações são meros actos internos dirigidos aos serviços, sem qualquer imediata repercussão na esfera jurídica dos recorrentes, a qual só se efectivará após o novo acto homologatório.

De facto, é vasta a jurisprudência do STA que se tem pronunciado pela irrecorribilidade contenciosa deste acto revogatório, considerando-o meramente procedimental e, como tal, não regulador de forma definitiva da situação jurídica dos concorrentes (cfr acs do STA de 21783, de 23-1-92 e de 27-4-93 in recs nºs 13606, 24033 e 26338, respectivamente ).

É certo que alguma jurisprudência se tem pronunciado pela recorribilidade deste acto quando já publicado, essencialmente porque considera que é lesivo do direito à nomeação ( cfr ac do STA de 26-2-91 in recº nº 23677).

Contudo, o nosso entendimento vai no mesmo sentido da jurisprudência citada em primeiro lugar.

E isto porque o direito à nomeação só nasce quando se consolida na ordem jurídica a lista de classificação final.

Ora, no caso vertente, a lista de classificação final publicada no DR, II série, de 17-7-01, ainda não se consolidara na ordem jurídica à data do despacho SEAF de 18-10-01, pelo que ainda não existia nenhum direito juridicamente tutelado à nomeação, que pudesse ser lesado.

Assim, o citado despacho de 18-10-01, na parte em que vem posto em causa, não pode ser lesivo sendo, portanto, irrecorrível contenciosamente ( cfr, neste sentido, o acórdão deste TCA Sul de 11-3-04 in recº nº11945/03 ).

Caso, porém, assim se não entenda consideramos, na senda dos acórdão do TCA de 3-3-05 e de 20-01-05, in recºs nºs 11332/02 e 11067/02, respectivamente, que o recurso não merece provimento.
De facto, segundo estes acórdãos, “Decorre da fundamentação do despacho sindicado que a autoridade recorrida, ao decidir o que decidiu, pretendeu dar satisfação aos princípios da igualdade - igualdade de condições e igualdade de oportunidades para todos os candidatos, imparcialidade e boa administração - Cfr. n° 14/ a) e b) do Despacho nº 209/2001; e que considerou que “nos restantes centros de exames (para além do de Setúbal) também foram detectados alguns casos que apresentam indícios de cópia, embora sem o significado e o circunstancialismo ocorrido em Setúbal”; que o saneamento das irregularidades detectadas só se alcançará através da realização de novas provas para todos os candidatos e não apenas para aqueles que prestaram provas no centro de exames de Setúbal, sob pena de violação do princípio da igualdade - Cfr. ibidem al. m); por último “que o respeito pelos princípios da legalidade e da igualdade não pode deixar de se sobrepor a quaisquer considerações de natureza orçamental ou, mesmo, às expectativas daqueles candidatos aprovados que demonstraram, honestamente, a sua competência profissional” - Cfr. idem al. r).
“Devendo, ainda, ter-se em conta que tal concurso visava preencher, à partida 685 lugares vagos naquelas duas categorias profissionais, sendo as funções exercidas nos diferentes serviços da DGCI espalhados pelo País, pois tal concurso tinha um âmbito nacional e que tendo sido apuradas graves irregularidades na realização dos exames efectuados em Setúbal, o interesse público exigiria a anulação de todos os exames prestados a nível nacional, com salvaguarda da imagem de seriedade e de isenção da Administração Fiscal garantia, na medida do possível, de que sobre os funcionários aprovados não poderia recair a suspeição de que haviam sido aprovados naquele exame com recurso a meios ilícitos, como sejam o prévio conhecimento das questões a resolver ou o auxílio de outros colegas, candidatos ou membros do júri, verificando-se que quanto aos outros centros de exame o relatório da IGF refere a existência de “indícios de cópia, ainda que sem o significado e o circunstancialismo ocorrido em Setúbal”- Cfr. n°3 do despacho recorrido - pelo que o despacho impugnado também terá pretendido salvaguardar os valores da isenção, seriedade e transparência que devem presidir à actividade concursal, o que se nos afigura relevante”.
“Assim sendo e traçado este pano de fundo, entendemos não ser possível pretender que os Recorrentes foram discriminados, sem fundamento atendível, em benefício dos candidatos que cometeram fraudes e de todos aqueles que foram eliminados, ou que terá ocorrido violação do princípio da proporcionalidade, por se terem anulado todas as provas, mesmo as realizadas em centros onde não se verificaram irregularidades relevantes, ou que bastasse como remédio para o sucedido a eliminação do concurso daqueles candidatos que prevaricaram no centro de exames de Setúbal, o que se nos afigura insuficiente atento o âmbito nacional do concurso em causa e a dificuldade de identificar aqueles funcionários, já que alguns não se terão limitado a “copiar” as respostas dadas por escrito, antes, terão tido conhecimento antecipado das questões a solucionar no exame...”
Não se suscitando quaisquer dúvidas que os Recorrentes são funcionários capazes, competentes e honestos e, por isso, ficaram aprovados no concurso, a natureza desagradável do despacho recorrido que os obriga a realizar novos exames radica não na própria decisão tomada, mas no comportamento censurável dos outros candidatos, seus colegas, que recorreram a meios ilegítimos para a aprovação naquele exame escrito, o que terá sucedido, segundo o despacho recorrido, de modo clamoroso no centro de exames de Setúbal”.
“Finalmente, lida a fundamentação do despacho recorrido na sua totalidade não se verifica qualquer contradição entre o referido nos seus pontos 3 e 4, pois que como já acima se referiu, em relação aos restantes centros de exame também foram apurados “indícios de cópia, ainda que sem o significado e o circunstancialismo ocorrido em Setúbal”, pecando a expressão “carácter generalizado dos comportamentos fraudulentos dos candidatos” utilizada no n°4 de algum excesso linguístico, que se mostra temperado e concretizado nas considerações vertidas nas alíneas e) a h) do n°14, o que não inquina a decisão tomada por não se mostrar “necessário”, nem desejável, que os mencionados “comportamentos fraudulentos generalizados” ocorridos no centro de exames de Setúbal tivessem que ter ocorrido nos outros locais de prestação de provas, em ordem a justificar ou enfatizar o sentido da decisão impugnada.
Em suma, o despacho recorrido não é ilegal, por encontrar justificação razoável na factualidade apurada e na ponderação dos princípios jurídicos acima referidos que regem os procedimentos concursais, não ocorrendo contradição na sua fundamentação...»

Quanto à alegada “divisibilidade” do acto e ao princípio do aproveitamento ou conservação da parte legal do acto recorrido, refere o primeiro acórdão citado:

“Neste aspecto, há que fazer justiça aos despachos do SEAF nº209/2001, de 18 de Outubro, e do DGI, de 29 de Outubro de 2001, pois não merecem a crítica de “ignorarem a divisibilidade do acto e a sua invalidade meramente parcial”. Com efeito, no ponto 14, m), do despacho nº209/2001 do SEAF, ponderou-se de forma explícita que em face das irregularidades detectadas o saneamento do procedimento se alcançaria apenas “através da realização de novas provas para todos os candidatos já validamente admitidos às mesmas, e não apenas para os candidatos do centro de exames de Setúbal”. É óbvio que o despacho não aprofundou o tema nem seria expectável que o fizesse, sobretudo ao nível teórico alcançado no douto parecer citado, mas enfrentou, embora sem perfilhar, a hipótese de solução que passava pela mera anulação das provas realizadas em Setúbal e, consequentemente, pelo aproveitamento do acto de homologação da lista de classificação final na parte restante, supostamente menos viciada.
“Questão diversa é saber se, ao decidir assim, decidiu bem.
A resposta é afirmativa. Na realidade, os pressupostos de facto resultantes da investigação da IGF apontam no sentido de que, para além de irregularidades dispersas, embora sem o carácter generalizado das detectadas em Setúbal, ocorreu o acesso prévio por parte de alguns candidatos às soluções do teste utilizado pelo Júri do concurso. Ora, com a notória facilidade de meios de comunicação hoje existente, seria pouco razoável supor que tal acesso irregular ficasse circunscrito à zona de Setúbal.
“Na verdade, a tese da divisibilidade do acto seria inatacável, mas apenas no pressuposto de que fosse possível distinguir com nitidez as partes válida e inválida do acto, e é este pressuposto fundamental que falha clamorosamente nas circunstâncias do caso relevadas na decisão impugnada”.
“Em suma, na impossibilidade de distinguir com nitidez as partes viciadas do acto, isto é, quais os candidatos que conheciam antecipadamente as provas, quais os que “copiaram” e quais os que beneficiaram de ajudas estranhas na realização das provas, por contraponto aos “inocentes” dessas práticas (não sendo de excluir que, mesmo em Setúbal, houvesse candidatos impolutos), entende-se que a solução de revogação do acto in totum adoptada pela Administração representou o mal menor (isto é, o bem possível) por acautelar interesse público na selecção dos melhores candidatos, com respeito pelo princípio da proporcionalidade e demais princípios e garantias focados, designadamente os plasmados no artigo 5º do DL 204/98, de 11/7”.
“A bondade da solução só se mantém discutível ao nível da oportunidade e conveniência que é do foro reservado da Administração Executiva, contenciosamente insindicável, tendo-se por seguro que o acto impugnado se orientou por parâmetros de legalidade e licitude que não autorizam a confirmação judicial dos vícios que lhe são assacados, improcedendo assim e neste âmbito as conclusões dos Recorrentes” “Vícios de forma Quanto ao alegado vício de violação do aproveitamento do procedimento concursal com o argumento de que “a invalidade da prestação de provas por parte de alguns candidatos não afecta o procedimento no seu todo”, trata-se apenas da projecção no plano adjectivo da mencionada tese da divisibilidade e aproveitamento da parte válida do acto, que não merece desenvolvimento argumentativo autónomo. Logicamente, a impossibilidade de distinguir a parte válida e a parte inválida do acto que homologou a classificação final, acarreta necessariamente a impossibilidade de distinguir a parte válida e inválida do processo do concurso e, assim, improcede também nos termos supra expostos este vício”
“.Finalmente, improcede a arguição do vício de preterição da audiência dos interessados, nos termos dos artigos 100º e seguintes do CPA, porque esta formalidade só tem cabimento legal no procedimento administrativo de 1º grau. Na impugnação administrativa, como o recurso hierárquico, é patente que a audição do interessado está garantida pelo conhecimento prévio da posição assumida pela Administração e pela possibilidade que tem, nessa sede, de participar na formação da decisão final. Neste sentido, são inúmeros os acórdãos quer deste Tribunal quer do STA, citando-se a título de exemplo os acórdãos do STA de 6/11/2001, Rec. 37085 e de 17/01/2002, Rec. 46482.
Quando muito, seria exigível a audiência prévia dos interessados nos procedimentos de 2º grau, quando o acto secundário se baseasse em matéria de facto nova que não constasse do procedimento de 1º grau (neste sentido, cfr. Freitas do Amaral e outros, em anotação ao artigo 103º no seu Código de Procedimento Administrativo Anotado, edição Almedina), situação que manifestamente não ocorre no caso vertente”.

Assim, concordando com os fundamentos destes acórdãos, opinaria pela improcedência do presente recurso contencioso caso se considere de rejeitar a questão prévia suscitada.