Pareceres/Diversos

Tribunal Central Administrativo Sul - Contencioso Administrativo
Contencioso:ADMINISTRATIVO
Data:06/17/2008
Processo:00906/05
Nº Processo/TAF:01124/98
Sub-Secção:2º Juízo
Magistrado:Clara Rodrigues
Descritores:CESSAÇÃO NOMEAÇÃO CARGO DIRIGENTE EM REGIME DE SUBSTITUIÇÃO
PODER DISCRICIONÁRIO
VÍCIO DE FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO
Data do Acordão:11/27/2008
Texto Integral:I – O presente recurso jurisdicional, vem interposto pelo recorrente, Presidente da CM … da sentença de fls. 39 e segs., do TAC de Lisboa (juízo liquidatário), que, julgando procedente o recurso contencioso interposto pela ora recorrida, anulou, por falta de fundamentação, o despacho proferido por aquele, em 10.07.1998, através do qual fez cessar as funções exercidas por esta, em regime de substituição, de Chefe de Divisão de Planeamento, do Departamento de Planeamento e Gestão Urbana, daquela Câmara.

Nas conclusões das suas alegações de recurso, afigura - se que o recorrente imputa à sentença recorrida erro de julgamento com violação do art. 124º nº 2 do CPA.

A recorrida contra - alegou pugnando pela improcedência do recurso e manutenção da sentença.

II – Na sentença em recurso foram dados como provados, com relevo para a decisão, os factos constantes das alíneas a) a c), do ponto 3, a fls. 39v. e 40, que aqui se dão por integralmente reproduzidos.

III – Em questão está apenas apreciar se a sentença em análise ao considerar que o despacho proferido pelo ora recorrente, transcrito na al. b) do probatório, carece de fundamentação merece ou não censura.

Defende o recorrente que o acto sindicado é uma instrução dada pelo superior hierárquico a um subalterno em matéria de serviço, a qual não carecia de ser fundamentada.

Todavia, conforme se fundamenta na sentença recorrida «não constitui o acto, ao fazer cessar o exercício de um cargo de chefia em regime de substituição, um acto meramente interno, perspectivável somente no domínio do poder de emitir instruções e directivas de serviço, mas como acto que pode afectar direitos e interesses legalmente protegidos da recorrente ».

Não se estando, por isso, perante um acto interno, não é aplicável ao caso o nº 2 do art. 124º do CPA.

Porém, haverá de se analisar, mesmo assim, da necessidade da sua fundamentação.

Como escreve Paulo Veiga e Moura, « a nomeação em substituição consiste na designação de um funcionário para exercer transitoriamente as funções próprias de um lugar dirigente ou de chefia, por motivo de vacatura do lugar, ausência ou impedimento do respectivo titular » (cfr. “Função Pública”, 1º vol., Coimbra Editora, 1999, pag. 397).

Continuando a seguir o mesmo autor e Paulo Otero « Não se trata de uma verdadeira nomeação por não implicar o preenchimento de um lugar do quadro a título permanente – características das verdadeiras nomeações.
Pelo contrário, está - se perante uma figura que apenas se destina a assegurar a eficiência dos serviços e a regularidade do exercício das funções que incumbem ao pessoal dirigente e de chefia, pelo que a nomeação em substituição não é mais que uma designação para o exercício de funções em vez de outrem » (cfr. Paulo Veiga e Moura, ob. cit., p. 398, Paulo Otero, “O poder de substituição em Direito Administrativo – Enquadramento Dogmático - Constitucional”, Lisboa, 1995, p. 391.

No que ao caso importa, dispõe o nº 1 do artigo 1.º do DL nº 198/91 de 29/05:
« Objecto e âmbito
1 - O Decreto-Lei n.º 323/89, de 26 de Setembro, com excepção do capítulo III e do artigo 23.º, aplica-se ao pessoal dirigente das câmaras municipais e dos serviços municipalizados, com as adaptações constantes do presente diploma.».

Estipulando o seu Artigo 7.º
«Substituição
1 - No caso de vacatura do lugar, a substituição tem a duração de seis meses, podendo ser prorrogada por dois períodos, de igual duração, desde que sejam abertos obrigatoriamente concursos de que não resultem efeitos úteis.».

Nada prevendo o mesmo diploma quanto à cessação da nomeação em substituição, haverá que recorrer ao disposto no art. 8º do DL nº 323/89 de 26/09, por força do art. 1º daquele citado DL nº 198/91, com as devidas adaptações.

Reza assim o nº 4 do art. 8º Do DL nº 323/89
« 4 - A substituição cessará na data em que o titular do cargo dirigente inicie ou retome funções ou, a qualquer momento, por decisão do membro do Governo que a determinou ou a pedido do substituto, logo que deferido. » ( bold nosso ).


Define - se, nesta disposição legal, com clareza a possibilidade de o membro do Governo que determinou a substituição a poder fazer cessar a qualquer momento, abrangendo tal discricionariedade, no caso de nomeação em substituição, não só a escolha da pessoa como o momento de proceder à substituição e o de proceder à cessação respectiva.

Resulta, assim, que o direito subjectivo do titular da substituição possui limites claros, decorrentes da transitoriedade e precariedade referidas.

Todavia, como se explana no Acórdão deste TCAS de 19/04/2007, Rec. 05394/01, que passamos a citar « (…) ao contrário do que se pensou em certo tempo, a margem de autonomia decisória conferida pela lei à Administração não constitui, por si, um factor de exclusão da obrigatoriedade de fundamentação. Deve acrescentar-se agora que a discricionaridade, concebida no seu sentido mais amplo, não é sequer (ou não é também) uma razão para considerar suficiente como conteúdo fundamentador a mera revelação de que o agente usou de facto os poderes (discricionários) que lhe cabiam (cfr. José Carlos Vieira de Andrade, “O Dever de Fundamentação Expressa de Actos Administrativos”, Almedina, 1991, pág. 258 e seguintes). ».

Ora, o despacho recorrido, ao fazer cessar a nomeação em regime de substituição da ora recorrida, não esboçou fundamentação alguma, nem sequer de forma genérica, devendo tê-lo feito, pois que estando a decorrer o primeira período da prorrogação da referida nomeação, desta decisão discricionária resultava, em concreto, um prejuízo na esfera da ora recorrida, mormente no âmbito remuneratório, ficando esta sem poder perceber da motivação que presidiu àquela cessação abrupta.

Assim sendo e pelos demais fundamentos constantes da sentença recorrida, para os quais remetemos por deles concordarmos, que o despacho recorrido, em nosso entender, padeça de vício de falta de fundamentação tal como o decidiu a sentença recorrida, que dessa forma não enferma de erro de julgamento com violação do art. 124º nº 2 do CPA, que não é aplicável ao caso em apreço.

IV – Pelo que, em face do exposto emito parecer no sentido de ser negado provimento ao presente recurso jurisdicional, mantendo - se a sentença recorrida.