Pareceres/Diversos

Tribunal Central Administrativo Sul - Contencioso Administrativo
Contencioso:Administrativo
Data:07/26/2010
Processo:06482/10
Nº Processo/TAF:00085/10.1BESNT
Sub-Secção:2º. Juízo
Magistrado:Clara Rodrigues
Descritores:CONCURSO PÚBLICO.
"PROPOSTA DE EXCLUSÃO".
ABSTENÇÃO DE EMISSÃO DE ACTO DE EXCLUSÃO E CONDENAÇÃO À PRÁTICA DE ACTO DEVIDO - FORMA DE ACÇÃO ILEGALIDADE PROPOSTA.
Data do Acordão:09/14/2010
Texto Integral:Venerando Juiz Desembargador Relator


A Magistrada do MºPº junto deste Tribunal Central Administrativo Sul, notificada nos termos e para efeitos dos artºs 146º nº1 e 147º do CPTA, vem emitir parecer sobre o presente recurso jurisdicional, nos seguintes termos:

I – O presente recurso vem interposto pela Entidade então demandada da sentença proferida a fls. não numeradas, pelo TAF de Sintra, que julgou procedente a presente acção administrativa com processo urgente de contencioso pré - contratual, em consequência condenando o R. a abster - se de excluir as propostas das AA., do concurso público nº 20092100031, e a abster - se de adjudicar à contra- - interessada U…o fornecimento objecto do concurso, mais condenando o R. a proceder à avaliação das AA. de acordo com o critério de adjudicação definido no art. 6º do PC e, consequentemente, a ordenar em 1º lugar a proposta da A. G… e a adjudicar a esta o fornecimento objecto do concurso.

Nas conclusões das suas alegações de recurso, o recorrente imputa à sentença recorrida violação das regras e princípios da concorrência e o princípio da igualdade previstos no nº 4 do art. 1º do CCP, violação do regime jurídico decorrente dos arts. 481º a 503º do CSC, violação dos arts. 52º, 53º, 59º nº 7, 70º nº 3 al. g) e 146º nº2 al. i) todos do CCP, violação do estabelecido nos art. 57º, 66º, 81º, 82º e 234º do Tratado que institui a CEE (publicado no JOUE nº C 321 E, de 29.12.2006) e erro de julgamento.
As então AA., ora recorridas, contra - alegaram pugnando pela improcedência do recurso e manutenção do julgado.

II – Na decisão em recurso foram dados como provados, com relevância para a decisão e com base na prova documental, os factos constantes dos pontos 1º) a 22º), de 3., a fls. não numeradas, que aqui se dão por integralmente reproduzidos.

III – Antes de entrar na apreciação do recurso importa, desde logo, esclarecer o seguinte quanto à forma de processo.

Conforme consta da petição inicial as AA intentaram contra o R. “Acção emergente de contencioso pré - contratual”, tendo como causa de pedir a ilegalidade da proposta de exclusão pelo júri do concurso em causa das propostas por elas apresentadas, e como pedido:
“1.
a) Ser o IEFP condenado a abster - se de excluir as propostas da G… e do I… do Concurso Público nº 20092100031, e
b) Ser o IEFP condenado a abster - se de adjudicar à U… o fornecimento objecto do concurso Público,

2.
Caso o IEFP já os tenha praticado,
a) Ser anulado o acto de exclusão das propostas da G… e do I… do Concurso Público nº 20092100031 e o acto de adjudicação à U… o fornecimento objecto do concurso Público, e
b) Ser condenado o IEFP a admitir as propostas da G… e I…ao identificado Concurso.

3. Ser o IEFP condenado a proceder à avaliação das propostas da G… e I… de acordo com o critério de adjudicação definido no art. 6º do Programa do Concurso e, consequentemente, condenado a ordenar em 1º lugar a proposta da G… e a adjudicar o fornecimento objecto do Concurso Público nº 20092100031”.


Atento os pedidos formulados cumulativamente em 1. e 3. – já que o formulado em 2., subsidiário, não está em causa uma vez que tais actos não foram praticados – não se estando, perante uma providência cautelar do art. 132º ou do art. 120º nº 1 al. c) ambos do CPTA (providência cautelar essa que foi proposta como de suspensão de eficácia do mesmo acto e que corre seus termos em recurso neste TCAS), afigura - se - nos que, face aos referidos pedidos, estamos perante uma Acção, por um lado, de condenação à abstenção de comportamentos, designadamente de condenação da Administração à não emissão de um acto administrativo, sendo provável a emissão de acto lesivo, a qual segue a forma de processo de Acção Administrativa Comum (art. 37º nº 2 al. c) do CPTA), e cumulativamente de condenação da Administração à Prática de Acto Devido do art. 66º e segs. uma vez que perante o recurso hierárquico interposto a entidade recorrida sobre ele não se pronunciou, a qual segue a forma de Acção Especial.

Na verdade, embora na p.i. as AA. refiram “Vêm intentar … Acção emergente de contencioso pré - contratual”, o certo é que não impugnam a prática de acto administrativo da sua exclusão do concurso (que efectivamente ainda não foi emitido, estando - se apenas perante uma “proposta de exclusão”, a qual ainda não é lesiva de direitos ou interesses legalmente protegidos”), não pedindo a sua nulidade ou anulação, mas antes pedindo a abstenção de emissão de tais actos administrativos, cumulativamente com a condenação à prática de acto devido do art. 66º e segs. do CPTA, atenta a omissão de acto que decidisse o recurso hierárquico interposto.

Assim que da acumulação dos referidos pedidos a presente Acção siga a forma de Acção Especial de acordo com o art. 5º nº 1 do CPTA.

IV – Quanto ao decidido na sentença recorrida e aos vícios de violação de lei que lhe são imputados pelo recorrente.

Desde já entendemos que a sentença recorrida não merece censura excepto no que se refere à condenação do R. a ordenar a proposta da G… em 1º lugar e a adjudicar - lhe o fornecimento objecto do concurso público aqui em causa, sem qualquer ressalva, pelos motivos que mais a baixo se indicarão.

Com efeito, atentos os fundamentos de facto e de direito explanados na sentença recorrida, bem como do nas contra - alegações das ora recorridas, para os quais remetemos por deles inteiramente concordarmos e por economia expositiva, afigura - se - nos não assistir razão ao recorrente.

Com efeito, o facto das AA., aqui recorridas, terem uma posição subordinada à T…, só por si, e a nosso ver, não reflecte nem pode conduzir a uma presunção da violação dos princípios da concorrência e igualdade.

Na verdade, tal como se refere no ponto II do sumário do Ac. deste TCAS de 25/03/2010 «Não sendo proibida a participação simultânea num mesmo procedimento adjudicatório de empresas que se encontram numa relação de domínio ou de grupo, é perante as circunstâncias concretas que terá de se avaliar se foi falseada a concorrência.» (sublinhado nosso), sendo que a decisão nele proferida de violação do princípio da concorrência, teve por fundamento o facto dos administradores de duas das empresas concorrentes a um concurso público ali em causa serem exactamente os mesmos, facto que motivou o despacho de exclusão, o que não foi o caso dos presentes autos.

Aliás nesse mesmo Acórdão pode ler - se: « Não existindo qualquer norma que proíba a participação simultânea num mesmo procedimento adjudicatório de empresas que se encontrem numa relação de domínio ou de grupo, a questão que se coloca é a de saber se os factos provados demonstram que a concorrência foi falseada.
Assim, (…) há que atender às circunstâncias concretas do caso, não sendo automática a exclusão das propostas dessas empresas, por a tal obstar o princípio da proporcionalidade. (bold nosso).

Também o Ac. deste TCAS de 29/01/2009, Proc. nº 04105/08, citado pelo recorrente, se fundamentou em factos concretos, nomeadamente no que se refere à correspondência dos preços apresentados e correspondência no nível dos dispositivos do nº de horas e nº de trabalhadores apresentados nas respectivas propostas técnicas, que motivou o despacho de exclusão, o que igualmente não foi o caso dos autos.

Podendo ainda ler - se no mesmo: « A prática concertada entre duas ou mais empresas no âmbito dos procedimentos concursais não necessita da prova material da ligação entre os concorrentes, ou da prova do conhecimento mútuo antecipado das respectivas propostas, mas basta-se com um juízo de objectividade resultante das próprias propostas, traduzido em factos, tendo em conta que as semelhanças em elevado grau ou identidade das mesmas possam contribuir, no caso concreto, para possibilitar a obtenção de ganhos acrescidos no acesso ao mercado por efeito dessa conjugação das propostas.» (bold nosso).

E o aresto do TJ das Comunidades Europeias de 04.06.2009, invocado pelo recorrente, teve factualmente subjacente, quanto ao decidido sobre a interpretação do art. 81º nº 1 do Tratado da União Europeia, as “reuniões entre as empresas envolvidas quanto a questão de saber se o ou os contactos que tiveram lugar deram a possibilidade às empresas de levar em linha de conta as informações trocadas com os seus concorrentes para determinar a sua actuação no mercado de referência e de substituir cientemente uma cooperação prática entre elas aos riscos da concorrência. Se puder ser demonstrado que essas empresas chegaram a uma concertação e que se mantiveram activas nesse mercado, justifica-se que se lhes exija a prova de que essa concertação não influenciou a sua actuação no referido mercado”. (sublinhado nosso).

No caso dos presentes autos a motivação da proposta de exclusão fundamenta - se apenas na detenção pela T… “empresa mãe”, de 100% do capital das ora recorridas e na sua subordinação a esta, donde conclui que para efeitos concursais são consideradas uma única empresa, verificando - se uma solução de vantagem de apresentação de duas propostas. Invoca ainda o recorrente, que não a própria proposta de exclusão, que os administradores de ambas as empresas são nomeados pela administração da T…, que também define os objectivos a alcançar e a política comercial por parte daquelas sociedades, o que elimina as incertezas quanto à actuação planeada das empresas em causa.

Todavia, tais argumentos, só por si, não consubstanciam, a nosso ver, a concretização de factos que revelem uma actuação concertada com violação dos princípios invocados.

É que tais circunstâncias apenas são corolário das sociedades em questão se tratarem de “sociedades dominadas”, o que não implica, só por esse facto, que haja concertação entre elas e se mostre falseada a concorrência.

Com efeito, o CPP e, nomeadamente, as disposições que relativamente a ele o recorrente diz violadas, não proíbe a participação simultânea num mesmo procedimento adjudicatório de empresas que se encontram numa relação de domínio ou de grupo, como o não proíbe a Lei nº 18/2003 de 11/06, ou as Directivas Comunitárias, designadamente o art. 29º da Directiva 92/59/CEE.

Sendo que a consideração como “única empresa” no art. 2º nº 2 da Lei nº 18/2003, em nada releva para a questão aqui em causa, já que para efeitos de concurso a definição de “concorrente” dada pelo art. 53º do CPP não tem por referência a “empresa”, mas antes a “entidade, pessoa singular ou colectiva que participa em qualquer procedimento de formação de um contrato mediante a apresentação de uma proposta”, estando os impedimentos dessa participação enumerados no art. 55º, que não contempla a participação de empresas concentradas, coligadas ou associadas.

Assim, e remetendo no restante para os fundamentos da sentença recorrida quanto ao direito aplicável e para os argumentos expendidos nas contra - alegações de recurso, que a sentença recorrida ao ter decidido que o júri do concurso praticou acto ilegal não nos mereça censura.

Todavia, já quanto aos termos da decisão condenatória do Réu, afigura - se - nos merecerem os mesmos uma pequena correcção.

Com efeito, resulta da matéria dada como provada que as propostas das AA., face ao teor da proposta da sua exclusão pelo júri, não chegaram a ser analisadas e avaliadas no que se refere ao preenchimento pelas mesmas propostas dos elementos consignados no Programa do Concurso e Caderno de Encargos, não obstante o critério de adjudicação ser o do preço mais baixo.

Assim, poderá face à sua avaliação e análise haver outros motivos que possam levar a exclusão das AA., não podendo o Tribunal substituir- se ao júri na sua apreciação técnica.

Por outro lado é preciso não esquecer que estamos perante uma proposta do júri de exclusão e de ordenação dos concorrentes, que não de acto administrativo de homologação das mesmas e de adjudicação.

Daí que, em nosso entender a condenação do R. a abster - se de excluir as propostas das AA. deva ser concretizada da seguinte forma ou idêntica: “Condenar o Réu a abster - se de excluir as propostas da G… e I… do Concurso Público nº 20092100031, com os fundamentos consignados nos relatórios preliminares e final referidos no probatório e a abster - se de adjudicar à U… o fornecimento objecto do Concurso em sequência daquela exclusão”.

Em seguida, se condenando o R. “a proceder à avaliação das propostas das G…e I…. de acordo com os critérios definidos no Programa do Concurso e Cláusulas do Caderno de Encargos, e, consequentemente a ordenar em 1º lugar a proposta da G… e a adjudicar à G… o fornecimento do Concurso Público nº 20092100031, caso não haja outros motivos de exclusão.”.

V – Pelo que, em face de todo o exposto e em conclusão, emito parecer no sentido de ser negado provimento ao presente recurso jurisdicional, mantendo - se a sentença recorrida, mas, na parte decisória, nos termos atrás referidos neste parecer.