Pareceres/Diversos

Tribunal Central Administrativo Sul - Contencioso Administrativo
Contencioso:Administrativo
Data:09/09/2008
Processo:04269/08
Nº Processo/TAF:00145/06.3BESNT
Sub-Secção:2º. Juízo
Magistrado:Clara Rodrigues
Descritores:INSTITUTO SUPERIOR ECONOMIA E GESTÃO
PROFESSORA AUXILIAR
ART 36º NºS 1 E 2 E 25º Nº 3 DO ECDU
FUNDAMENTAÇÃO
Data do Acordão:01/26/2012
Texto Integral:Venerando Juiz Desembargador Relator

A Magistrada do Mº Pº junto deste Tribunal Central Administrativo Sul, notificada nos termos e para efeitos do art. 146º nº1 do CPTA, vem emitir parecer sobre o mérito do presente recurso jurisdicional, nos seguintes termos:

I – O presente recurso vem interposto pelo recorrente, Instituto Superior de Economia e Gestão, do acórdão de fls. 273 e segs. (numeração do SITAF) do TAF de Sintra, que julgou procedente os pedidos de anulação do despacho do Presidente do Conselho Científico do ISEG, de 04.11.2005, que determinou o termo do contrato administrativo de provimento e da deliberação de 02.11.2005 que negou a nomeação definitiva da A. e condenar a Autoridade Demandada a considerar renovado tacitamente o contrato celebrado em 15.11.2000, reconstituindo a situação que existiria em conformidade com essa renovação.

Nas conclusões das suas alegações de recurso, o recorrente imputa à decisão recorrida erro de julgamento por incorrecta interpretação e aplicação do art. 36º do DL nº 448/79 de 13/11 (ECDU), alterado pela Lei nº 19/80 de 16/07 e pelo DL nº 392/86 de 22/11 e dos arts. 124º e 125º do CPA.

A ora recorrida apresentou contra - alegações, pugnando pela improcedência do recurso e manutenção do acórdão recorrido.

II – No acórdão em recurso foram dados como provados, com relevância para a decisão e face à prova documental e admitida por acordo os factos constantes das alíneas A) a T), do ponto IV.1, de fls. 278 a 283 (numeração do SITAF), que aqui se dão por integralmente reproduzidos.

III – Quanto à alegada incorrecta interpretação e aplicação, pelo acórdão recorrido, do art. 36º do ECDU, alterado pelo DL nº 392/86 de 22/11 e não, como alegadamente deveria ter sido, o do art. 25º nº 3 do mesmo ECDU, na redacção do DL nº 19/80 de 16/07.

Relativamente à sistematização do diploma na redacção do DL nº 19/80, na parte que nos importa, o mesmo começa no Capítulo I por enumerar e definir as “Categorias e funções do pessoal docente”( arts. 1 a 8 ), dedicando - se o capítulo II, ao “Recrutamento do pessoal docente”, o qual se mostra dividido em 2 Secções, respeitando a Secção I ao “Pessoal docente de carreira” ( arts. 9 a 13 ), a Secção II ao “Pessoal especialmente contratado” (arts. 14º a 18º ). Segue - se depois o capítulo III, sobre o “Provimento do pessoal docente”, subdividido em 3 Secções, respeitando a Secção I ao “Pessoal docente de carreira” (arts. 19º a 29º), a Secção II ao “Pessoal especialmente contratado” (arts. 30 a 33) e a Secção III sobre “Disposições comuns” (arts. 34º a 36º), a que se segue o capítulo IV sobre “Concursos e provas”.

No Capítulo III, Secção III, subordinada a “Disposições comuns”, dispõe o nº 1 do art. 34º do referido ECDU:
“(Pessoal contratado além do quadro)
1 - Os professores auxiliares, os professores visitantes, os professores convidados, os assistentes, os assistentes convidados, os assistentes estagiários e os leitores são contratados além dos quadros, segundo as necessidades da escola, pelas efectivas disponibilidades das dotações para pessoal por força de verbas especialmente inscritas.”

E o art. 36º do ECDU, na redacção introduzida pelo DL nº 392/86 de 22/11:
“ 1 - Os contratos do pessoal docente referidos na presente secção apenas podem ser rescindidos nos casos seguintes:
a) Denúncia, por qualquer das partes, até 30 dias antes do termo do respectivo prazo;
b) Aviso prévio de 60 dias por parte do contratado;
c) Mútuo acordo, a todo o tempo;
d) Por decisão final proferida na sequência de processo disciplinar.

2 - No caso de os contratos do pessoal docente referido na presente secção não serem denunciados no prazo referido na alínea a) do número anterior, consideram-se os mesmos tacitamente renovados, pelo período respectivo, independentemente de qualquer formalidade.

3 - Sem prejuízo do disposto no n.º 2 do artigo 26.º e no n.º 2 do artigo 29.º, o preceituado no número anterior é de aplicar à prorrogação, seja pelo 1.º ou pelo 2.º biénio, ou até ao fim do ano escolar, incluindo a época de exames de recurso, ou até à realização das provas de aptidão pedagógica ou capacidade científica, de mestrado ou de doutoramento, ou concessão da respectiva equivalência, conforme os casos, e desde que as provas e os títulos tenham sido tempestivamente requeridos para o efeito.”

Dizendo o art. 26º nº 2 e o nº 2 do art. 29º que aquele nº 3 salvaguarda, respectivamente, à prorrogação do período do provimento dos assistentes e aos assistentes estagiários.

Por sua vez, o art. 25º, inserido no mesmo Capítulo III, mas na Secção I subordinada ao “Pessoal docente de carreira”, determina quanto ao “(Provimento e nomeação de professores auxiliares)”:
“1 - Os professores auxiliares são providos provisoriamente por contrato de duração igual a um quinquénio.
2 - A nomeação definitiva dos professores auxiliares efectua-se mediante deliberação do conselho científico, observado o disposto no artigo 20.º, com as necessárias adaptações.
3 - O professor auxiliar que tenha sido assistente e não seja nomeado definitivamente será colocado, se tal requerer no prazo de três meses, na situação prevista no n.º 4 do artigo 22.º ”.

Segundo o recorrente, face ao disposto no art. 25º nº 3 do DL nº 19/80, apenas há a considerar duas hipóteses: a da nomeação definitiva dos professores auxiliares ou, no caso, da recusa desta, a da colocação em actividade compatível nos serviços de outros organismos da Administração Pública, em conformidade com o previsto no referido nº 3, na redacção introduzida pelo Decreto - Lei nº 359/88 de 13/10, fazendo o nº 2 do art. 36º do ECDU, na redacção do DL nº 392/86, apenas sentido para os restantes contratos do pessoal docente, referidos no seu nº 3, como é defendido no Parecer da PGR nº 3/96.

Acontece porém que o Dec. Lei nº 359/88 não só revogou o nº 4 do art. 22º e o nº 3 do art. 25º do ECDU, redacção do DL nº 19/80, como perante o estipulado no seu art. 9º, o mesmo não se aplicava à ora recorrida.

Revogação essa sobre a qual o invocado Parecer da PGR não se pronunciou.

Poder - se - á dizer que com a vigência do DL nº 13/97 de 01/01, que revogou tacitamente o DL nº 359/88 e perante a al. f) do art. 2º daquele diploma, o mesmo lhe é aplicável ou que aquela revogação represtinou o nº 3 do art. 25º e o nº 4 do art. 22º do DL 19/80.

Mas, na esteira do Acórdão do TCAN de 25/05/06, assim não se nos afigura.

Com efeito e seguindo os fundamentos desse mesmo Acórdão, passamos a citar alguns excertos do mesmo:
« (…)
O DL nº359/88 veio regulamentar o ingresso dos excedentes originários de serviços ou organismos dependentes ou tutelados pelo Ministério da Educação no QEI, sendo pretensão expressa do legislador proceder, através deste diploma, à revogação dos nºs 4 do artigo 22º e 3 do artigo 25º do ECDU, salvaguardando, todavia, a situação dos professores catedráticos, associados e auxiliares que à data da sua publicação se encontrassem nomeados ou contratados provisoriamente – ver preâmbulo do diploma em referência, onde se escreve: “Contudo a manutenção do direito consignado no nº4 do artigo 22º e no nº3 do artigo 25º do DL nº448/79, de 13 de Novembro, alterado, por ratificação, pela Lei nº19/80, de 16 de Junho, provoca alguns inconvenientes. Por um lado, institucionaliza o princípio, pouco recomendável, de que o não cumprimento das exigências necessárias ao prosseguimento numa carreira pública dá garantia de ingresso noutra carreira pública sem ser pela sua base. Por outro lado, possibilita a ultrapassagem de funcionários que de início optaram por determinada carreira técnica superior, cujas expectativas legítimas de promoção podem, assim, ficar bloqueadas. Finalmente, o estatuto remuneratório dos docentes do ensino superior universitário, aprovado pelo DL nº145/87, de 24 de Março, criou uma situação de manifesta disparidade entre os vencimentos praticados naquela carreira e os previstos para a carreira técnica superior. Afigura-se, nestes termos, conveniente a revogação dos citados preceitos, salvaguardando, todavia, a situação dos professores catedráticos, associados e auxiliares que à data da publicação do presente diploma se encontrem nomeados ou contratados provisoriamente” – realce nosso.
Munido desta intenção revogatória, o legislador determinou a integração no QEI dos professores catedráticos e associados a quem tenha sido confirmada a deliberação de negação do provimento definitivo nos termos do nº4 do artigo 22º do ECDU – artigo 1º alínea a) – dos professores auxiliares a quem não tenha sido concedida a nomeação definitiva nos termos do nº3 do artigo 25º do ECDU – artigo 1º alínea b) – e dos professores catedráticos, associados e auxiliares que tivessem passado a alguma das situações anteriores entre a data da entrada em vigor do ECDU e 18 de Outubro de 1988 – data da entrada em vigor do DL nº359/88. Todavia, restringiu a aplicação dos nºs 4 do artigo 22º e 3 do artigo 25º do ECDU unicamente aos professores catedráticos, associados e auxiliares que em 13 de Outubro de 1988 – data da publicação do DL nº359/88- se encontrassem nomeados ou contratados provisoriamente – artigo 9º.
Todos os demais artigos do DL nº359/88 têm a ver – fundamentalmente – com a forma como se processa a integração do QEI.
O DL nº13/97, com criação do DRRCP junto da DGAP, pretendeu gerar uma alternativa dinâmica e evolutiva ao QEI, cuja extinção pressupõe, e alargou o âmbito pessoal de aplicação deste diploma a outras situações específicas – as constantes das alíneas a) a e) do seu artigo 2º. No artigo 2º fixa taxativamente o âmbito pessoal da sua aplicação, aí integrando a situação dos professores catedráticos, associados e auxiliares abrangidos pelos artigos 1º e 2º do DL nº359/88 de 13 de Outubro – alínea f) do artigo 2º.
Todos os demais artigos do DL nº13/97 têm a ver – fundamentalmente – com a forma de colocar em actividade nos serviços e organismos da administração central - incluindo os institutos públicos que revistam a forma de serviços personalizados e de fundos públicos - o pessoal por ele abrangido.
O resultado de um rigoroso cotejo aos dois diplomas em causa, permite-nos concluir que o DL nº359/88 revogou tacitamente os nºs 4 do artigo 22º e 3 do artigo 25º do ECDU – como era pretensão expressa do legislador - enquanto o DL nº13/97 revogou tacitamente o DL nº359/88, isto na medida em que estes dois diplomas, enquanto lei nova, regularam toda a matéria da lei anterior – ver artigo 7º nº2 do Código Civil.
Destas duas e subsequentes revogações, uma conclusão importa tirar: é que a revogação do DL nº359/88 pelo DL nº13/97 não significa o renascimento das referidas normas do ECDU, a não ser que outra fosse a intenção “inequívoca” do legislador – artigo 7º nº4 do Código Civil, segundo o qual “a revogação da lei revogatória não importa o renascimento da lei que esta revogara”; ver Vaz Serra, RLJ, nº99, página 334. E tal não acontece.
(…)
De facto, a sua situação não é enquadrável no artigo 2º do DL nº359/88, porque a recusa da sua nomeação definitiva é muito posterior a Outubro de 1988, nem na alínea b) do artigo 1º do mesmo diploma, cuja aplicação está inexoravelmente limitada aos que se encontrassem nomeados ou contratados provisoriamente em 13 de Outubro de 1988 –art. 9º do DL nº359/88.
No preâmbulo do artigo DL nº13/9 (…) E o texto do seu artigo 2º é o seguinte: “Consideram-se abrangidos pelo presente diploma: a) (…) f) Os professores catedráticos, associados e auxiliares abrangidos pelos artigos 1º e 2º do DL nº359/88, de 13 de Outubro; g) Os assistentes e assistentes de investigação, nos termos previstos nos artigos 2º e 3º do DL nº48/85, de 27 de Fevereiro, alterado pelo DL nº370/86, de 4 de Novembro, e dos artigos 1º e 2º do DL nº124/85, de 23 de Abril” – sublinhado nosso.
A pergunta que se impõe é, pois, a seguinte: dado que a alínea f), deste artigo 2º, apenas refere os artigos 1º e 2º do DL nº359/88, estará o âmbito pessoal da alínea b) do artigo 1º deste último diploma limitada pela restrição do seu artigo 9º? Ou seja, a alínea f) do artigo 2º do DL nº13/97 apenas abrange os professores auxiliares que viram recusada a sua nomeação definitiva, e que em 13 de Outubro de 1988 se encontravam nomeados ou contratados provisoriamente?
A consideração do simples texto dessa alínea f) parece, prima facie, induzir uma resposta negativa.
É sabido, porém, que a interpretação das normas legais não deve limitar-se à sua letra, mas deve ter em conta, também, a intenção do legislador, aferida, sobretudo, pela unidade do sistema jurídico, circunstâncias em que as normas nasceram e condições específicas em que vão ser aplicadas – artigo 9º do Código Civil.
No nosso caso, é manifesto estarmos perante uma sequência de normas legais que prosseguem uma mesma filosofia: privilegiar a passagem de funcionários excedentes ao desempenho efectivo de funções.
Basta ler o preâmbulo do DL nº359/88 – ver citação supra, a folhas 10 e 11 deste acórdão - para ficarmos com a exacta noção de que o legislador intentou estancar consideráveis inconvenientes que decorriam da aplicação do amplo direito consignado nos nºs 4 do artigo 22º e 3 do artigo 25º do ECDU. E fê-lo limitando consideravelmente o universo de casos pessoais com direito a integração no QEI, como vimos decorrer dos seus artigos 1º, 2º e 9º.
O DL nº13/97 delimita o seu universo de destinatários a funcionários e agentes que, ao abrigo de legislação especial, adquirem o direito de ingresso nos quadros da função pública, sendo que essa legislação especial é referida nas diversas alíneas do seu artigo 2º. E a leitura das diversas alíneas deste artigo, iluminada pela declaração de intenções do preâmbulo do diploma, permite-nos concluir que as situações nelas consideradas reflectem mais situações constituídas do que constituendas – o que é claríssimo relativamente ao artigo 2º. Ou seja, o legislador de 1997 delimitou o âmbito pessoal de aplicação da alínea f) do artigo 2º por referência ao âmbito pessoal de aplicação dos artigos 1º e 2º do DL nº359/88, sendo que este último âmbito estava limitado aos professores que à data da publicação deste diploma se encontravam nomeados ou contratados provisoriamente. A remissão feita na alínea f) para os artigos 1º e 2º do DL nº359/88 não deve ser entendida, assim, como uma remissão estrita para o conteúdo dessas duas normas, mas sim como uma remissão para o universo pessoal por elas abrangido.
Cremos, pois, que a alínea f) do artigo 2º do DL nº13/97, de 17 de Janeiro, tem como destinatários os professores catedráticos, associados e auxiliares que adquiriram o direito de ingresso nos quadros da função pública ao abrigo do regime consagrado no DL nº359/88, de 13 de Outubro – é esta a legislação especial ao abrigo da qual adquiriram esse direito - sendo que esse regime abrangia, unicamente, os professores que viram recusada a sua nomeação definitiva para o quadro universitário, e se encontravam nomeados ou contratados provisoriamente aquando da sua publicação.
É esta, em nosso entender, a interpretação que resulta de uma leitura da referida alínea f) iluminada pela intenção do legislador, pela unidade do sistema jurídico, pelas circunstâncias em que a norma nasceu e ia ser aplicada. ».

Revogado que foi, pois, o nº 3 do art. 25º do DL nº 19/80 pelo DL 359/88 e não tendo sido aquela primeira disposição legal represtinada com a revogação daquele segundo diploma pelo DL nº 13/97, pelos fundamentos citados no Ac. supra referido, que aquele nº 3 do art. 25º não se possa considerar aplicável à recorrente, o mesmo se dizendo dos Decretos Leis nºs 359/86 e 13/97, uma vez que o contrato provisório da recorrente como professora auxiliar ocorreu em 15/11/2000, com efeitos reportados a 30/10/2000, portanto muito posteriormente à data da publicação do referido DL 359/88.

E se é certo que até à revogação do nº 3 do art. 25º do DL 19/80, pelo DL nº 359/88, se teria de conjugar os nºs 1 e 2 do art. 36º do ECDU, na redacção do DL 342/86, com aquela disposição legal, a partir dessa revogação, afigura - se - nos que o entendimento da não possibilidade de renovação dos contratos aos professores auxiliares deixou de ter fundamento, deixando de existir qualquer razão para a não aplicação dos nºs 1 e 2 do art. 36º citado, verificados que sejam os pressupostos deste.

Assim, sendo que à data da não nomeação definitiva da recorrida aquele nº 3 do art. 25º já se encontrava revogado e que aquando da notificação de 04/11/2005, o prazo de denuncia do contrato já havia sido ultrapassado, terá, salvo o devido respeito por opinião em contrário, que se entender que o mesmo contrato se renovou tacitamente, tal como considerou a sentença recorrida, embora por fundamento diverso.

IV – Quanto ao alegado erro de interpretação e aplicação dos arts. 124º e 125º do CPA pela sentença recorrida.

Nos termos do nº 2 do art. 20º do DL nº 19/80 são designados pelo Conselho Científico, dois professores catedráticos da especialidade para, no prazo de trinta dias, emitirem parecer circunstanciado e fundamentado acerca do relatório apresentado nos termos do nº 1 do mesmo artigo.

E de acordo com o nº 4 do mesmo art. 20º, na elaboração do parecer ter-se-ão sempre em conta, no que concerne ao período abrangido pelo relatório, os factores seguintes:
“a) Competência, aptidão pedagógica e actualização;
b) Publicação de trabalhos científicos ou didácticos considerados de mérito pelos relatores;
c) Direcção ou orientação de trabalhos de investigação, nomeadamente dissertações de doutoramento ou de mestrado;”
d) Formação e orientação científica e pedagógica de docentes e investigadores.

Não resulta da lei, antes pelo contrário, que cada um dos dois professores nomeados tenha de elaborar parecer, podendo ambos subscrever um mesmo parecer.
Todavia, no caso em apreço, foi elaborado parecer por cada um dos professores nomeados.

E, nos termos do art. 21º nº 1 do mesmo diploma citado “A nomeação definitiva dos professores catedráticos e associados depende de deliberação favorável tomada pela maioria dos professores catedráticos em exercício efectivo de funções.”

Depreende - se da conjugação destas disposições legais que esta deliberação será tomada levando em consideração o, ou os referidos pareceres dados pelos dois professores nomeados para o efeito.

Ora, se é certo que um dos pareceres, o do Prof. Juan Mozzicafredo, se nos afigura com algum fundamento ( cfr. al. F) do probatório ), já o Parecer dado pelo Prof. José Maria Carvalho Ferreira ( cfr. al. G) do probatório ) carece de fundamentação na medida em que não tece quaisquer considerações sobre o relatório apresentado pela recorrida, tendo em conta os factores do nº 4 do art. 20º, limitando - se a descrever as funções exercidas pela recorrente, os trabalhos por ela realizados e publicados e teses por ela orientadas e/ou em que participou, e concluindo sem mais que “… não estão preenchidos os requisitos estipulados pelas alíneas do nº 4 do art. 20º do ECDU”.

Por outro lado, devendo a Deliberação da Comissão Coordenadora do Conselho Científico levar em conta, neste caso, os dois Pareceres (que até poderiam ser opostos) e não tendo sequer o Parecer ora referido dado qualquer indicação de subscrição das considerações efectuadas pelo primeiro Parecer indicado, que, face ao questionamento da ora recorrida, em audiência prévia, sobre as omissões daquele Parecer, também a Deliberação que também dele se apropriou acabe por não se demonstrar, a nosso ver, suficientemente fundamentada, como o decidiu a sentença recorrida, que dessa forma não enferma do assacado vício de errada interpretação e aplicação dos arts. 124º e 125º do CPA.

V – Assim, em face de todo o exposto e em conclusão emito parecer no sentido da improcedência do presente recurso, mantendo - se a sentença recorrida, embora no que respeita à aplicação do art. 36º do ECDU na redacção do DL nº 342/86, com os fundamentos exarados neste parecer.