Pareceres/Diversos

Tribunal Central Administrativo Sul - Contencioso Administrativo
Contencioso:Administrativo
Data:03/16/2006
Processo:11693/02
Nº Processo/TAF:00000/00/0
Sub-Secção:1º. Juízo - 1ª. Secção
Magistrado:Mª. Antónia Soares
Descritores:PROCESSO DISCIPLINAR
ENFERMEIRA GRADUADA
SOBREPOSIÇÃO DE HORÁRIOS
ACUMULAÇÃO DE FUNÇÕES
FALSAS DECLARAÇÕES
Data do Acordão:06/01/2006
Disponível na JTCA:NÃO
Texto Integral:Vem o presente recurso interposto pela recorrente, Enfermeira Graduada, do quadro de pessoal do Hospital Nossa Senhora do Rosário, Barreiro, do despacho de 16-08-2002 , do Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Saúde, que concordando com o Parecer nº 112/02, de 18.04.2002, negou provimento ao recurso hierárquico necessário interposto do despacho de 31.12.2001, do Inspector-Geral da Saúde que lhe aplicou a pena disciplinar de multa graduada em € 972,66.

Invoca a recorrente como fundamento do recurso contencioso, os seguintes vícios que assaca ao acto recorrido:

a) Prescrição do procedimento disciplinar, decorrente da violação do artº 88º nº2 do E.D.uma vez que o processo de averiguações não foi concluido no prazo de 10 dias aí e4stipulado sendo que a interpretação e aplicação do artº 4º , do ED que a entidade recorrida acolheu, colide com o princípio da justiça previsto no artº 266º , nº 2 , da CRP , e é por isso inconstitucional , o que determina a invalidade do acto recorrido fulminando-o de nulidade.
b) “Nulidade insuprível” por não notificação do advogado constituído para estar presente na inquirição dos representantes da associação sindical, a pedido da arguida.
c) Invalidade do acto recorrido, prolatado na decisão de recurso hierárquico necessário, ao aplicar a pena disciplinar de multa consubstanciando uma verdadeira e própria imposição de trabalho gratuito, por colidir com o princípio constitucional do direito à retribuição, sendo portanto, inconstitucional .
d) Nulidade do acto por, no processo disciplinar, a arguida ter exercido o seu direito de não prestar declarações sobre o « objecto » do processo, não podendo, assim, as declarações que prestou no processo de averiguações, ser aproveitadas no processo disciplinar
e) Vício de violação de lei , por erro nos pressupostos, já que a acumulação de funções se verificou no interesse das entidades públicas, dada a escassez de enfermeiros e na prestação de trabalho por turnos há sempre um período de sobreposição entre o enfermeiro que termina a sua jornada diária e o que lhe sucede, para assegurar a continuidade de cuidados ao doente, que é, em termos de « praxis », institucionalmente aceite e notoriamente conhecida.
f) .Nulidade por abuso de direito na medida em que o objectivo a alcançar com a actuação empreendida choca o sentido comum da justiça, criando uma desproporção objectiva entre a utilidade do exercício do direito de punir e as consequências impostas à aqui recorrente.
g) Vício de violação de lei , por erro nos pressupostos, uma vez que a arguida não mereceu qualquer reparo ou censura por parte do seu superior hierárquico, quer por prejuízos causados aos utentes, quer por omissão do dever de pontualidade o que, constitui consentimento presumido que determina a exclusão da ilicitude .nos termos do o artº 39º, do CPenal, aplicável por força do artº 3º, nº1, do ED.
h) Vício de violação de lei, por erro nos pressupostos, por não ter ficado esclarecido onde teria ocorrido o incumprimento do horário de trabalho, se no Hospital Nª Srª do Rosário, se no Hospital do Montijo, sendo certo que a arguida estava provida em lugar do quadro de pessoal do Hospital de Nª Srª do Rosário (Barreiro) e desempenhava funções em regime de acumulação no Hospital do Montijo, no qual não era funcionária nem agente estando, assim, excluída do âmbito de aplicação do ED.

Não lhe assiste, porém, qualquer razão nos vícios que invoca.

Quanto ao vício referido na alínea a), o artº 88º , 2 , do ED , dispõe que “o processo de averiguações deve concluir-se no prazo improrrogável de 10 dias a contar da data em que foi iniciado”.E nos termos do artº 4º , nº 2 , do ED, o procedimento disciplinar prescreverá igualmente se conhecida a falta pelo dirigente máximo do serviço, não for instaurado o competente procedimento disciplinar no prazo de três meses. Este prazo prescricional suspende-se, nos termos do nº 5 do mesmo dispositivo legal , sempre que seja instaurado processo de averiguações ou de inquérito com vista ao esclarecimento dos factos integradores de eventual infracção disciplinar e das circunstâncias relevantes em que a mesma terá sido praticada.

A doutrina e a jurisprudência administrativas costumam qualificar o referido prazo de 10 dias como meramente ordenador, indicativo ou disciplinador, porque destinado a ordenar, balizar ou regular a tramitação processual, mas cujo incumprimento não extingue o direito de praticar os respectivos actos, não gerando, assim, qualquer ilegalidade susceptível de inquinar o acto punitivo final . ( cfr, entre outros, os Acs. do STA , de 22-11-94, e de 11-6-97, in Recs. nºs 33 221e 038760, respectivamente ).
Assim, o não cumprimento do prazo não releva em termos de prescrição, começando esta a correr a partir da data do conhecimento pelo dirigente máximo do serviço, ou entidade com poderes disciplinares, das faltas cometidas.
Ora, não tendo a recorrente alegado e demonstrado outra data, tal conhecimento só ocorreu na data em que o Inspector geral de Saúde recebeu o relatório do processo de averiguações, em 25-5-00, pelo que tendo este determinado a instauração do processo disciplinar em 26-6-00, não se verifica a prescrição.
Portanto, não houve nenhuma demora que prejudicasse os seus direitos, pelo que é inusitada a alegação de que o artº 4º do ED colide com o princípio da justiça, não se verificando qualquer inconstitucionalidade na sua aplicação.

Quanto ao vício transcrito na alínea b), há a referir que a lei não obriga à notificação do advogado sobretudo nesta fase instrutória do processo disciplinar de natureza secreta, em que ainda não existe acusação. É, aliás, o que acontece no direito criminal, aplicável subsidiariamente ao processo disciplinar por força do artº 9º do E.D.. Daí que alguma jurisprudência se tenha pronunciado pelaa obrigatoriedade da notificação do advogado constituído pelo arguido, mas só na fase da defesa, para estar presente nas inquirições levadas a cabo nesta fase ( cfr, entre outros, os acs deste TCA Sul de 13-1-05 e de 30-2-04, in recºs nºs 12628/03 e 11225/02, respectivamente ).

Quanto ao vício invocado em c) , é manifesto que o recorrente confunde “sanção disciplinar” com “não recebimento de vencimento que lhe é devido”. Aliás não se percebe que se insurja contra a pena de inactividade que inicialmente lhe fora aplicada, por incorrer em abuso de direito e agora venha defender que esta lhe seria mais favorável pois não recebia vencimento mas também não trabalhava. Ao passo que, com a aplicação da pena de multa, trabalha mas não recebe vencimento, o que é inconstitucional.
Contudo, não se nos afigura tal tese defensável pois, como é evidente, a anexação do limite máximo do seu montante ao vencimento auferido na altura da sua aplicação pela arguida - não excedendo o quantitativo correspondente uma vez e meia a totalidade das remunerações certas e permanentes da funcionária nos termos do artº 23º do ED – é apenas uma mera regra de fixação do montante da multa, nada tendo a ver com o seu pagamento que pode ser feito na sua totalidade e doutro qualquer rendimento seu ou de terceira pessoa.
. Daí que sendo a multa uma sanção pecuniária, a mesma não consubstancia a imposição de trabalho gratuito e não afecta o direito à retribuição, como a recorrente pretende .

Quanto ao vício enunciado na alínea d) alega o recorrente que exercitou o seu direito de não prestar declarações sobre o “objecto” do processo, existindo no processo disciplinar um requerimento nesse sentido.
Não se vê, porém, qual a implicação que esta declaração possa ter na legalidade do acto recorrido, sendo certo que mesmo sem essas declarações fez-se prova suficiente no processo disciplinar da infracção cometida, já que essa prova é meramente documental.

Quando ao vício invocado na alínea e) o mesmo afigura-se-nos inexistente, uma vez que a recorrente não foi punida por ter saído do trabalho antecipadamente ou de ter chegado atrasada, mas sim porque declarou nas folhas de ponto ter entrado e saído dos locais de trabalho a horas falsas uma vez que a hora de registo de entrada é inferior à hora do registo de saída, nos dias referenciados na acusação e relatório final, matéria de facto provada através da junção dos registos respectivos ao processo disciplinar e que deu origem à elaboração da acusação em processo crime por falsas declarações ( cfr processo apenso).

Quanto ao vício aludido na alínea f) , o mesmo também não se verifica.
Com efeito, o apuramento da matéria fáctica que integrará a infracção disciplinar, não é só da competência dos superiores hierárquicos, mas também da Inspecção-Geral de Saúde (artº 2 , do DL nº 291/93 , de 24-08).
Aliás, no caso vertente, se não fosse a intervenção desta entidade e o respectivo processo de averiguações levado a cabo, muito dificilmente os superiores hierárquicos directos da recorrente ou os dirigentes máximos dos serviços onde prestava serviço em acumulação detectariam as infracções por que vem acusada e punida, já que só por comparação entre as folhas de ponto do hospital do Barreiro e as folhas de ponto do hospital do Montijo, assinadas pela recorrente é que se pode detectar a sobreposição de horários e a falsidade das declarações infracção muito mais grave do que o mero incumprimento de horários.

Quanto ao vício referido na al. g) , não resulta dos autos que a arguida, por existirem reais carências e necessidades graves de pessoal de enfermagem, possa iludir os serviços como se pudesse estar fisicamente nos dois hospitais, assinando períodos de trabalho que não correspondiam à verdade, o que determinou a instauração de procedimento criminal por falsificação ( cfr acusação constante do PD apenso ) .

Quanto ao vício invocado na alínea h), o mesmo não foi levado às conclusões das alegações, nem vem referido nestas, motivo pelo qual se tem que considerar que foi abandonado, pelo que não pode ser conhecido.

Ora , tendo em conta a matéria fáctica constante a acusação e outros elementos probatórios dos autos , não há dúvida de que a arguida infringiu os deveres de zelo , lealdade e pontualidade , previstos nas alíneas b) , d) e h) , do nº 4 e nº 6 , 8 e 12 , do artº 3º , do ED , bem como violou o artº 14º nº 1 , do DL nº 259/98 ,de 18-08 .- modos de verificação dos deveres de assiduidade e de pontualidade.

Termos em que emitimos parecer no sentido da improcedência do presente recurso contencioso, com a consequente manutenção do acto punitivo recorrido