Pareceres/Diversos

Tribunal Central Administrativo Sul - Contencioso Administrativo
Contencioso:Administrativo
Data:10/30/2008
Processo:02825/07
Nº Processo/TAF:00328/03
Sub-Secção:2º. Juízo
Magistrado:Clara Rodrigues
Descritores:DL 73/90 DE 06/03, NA REDACÇÃO DL 396/93 DE 24/11
DIRECTOR SERVIÇO
NOMEAÇÃO DE ASSISTENTE GRADUADO
FUNDAMENTAÇÃO
Data do Acordão:04/30/2009
Texto Integral:I – O presente recurso jurisdicional vem interposto, pelo então recorrente contencioso, da sentença de fls. 84 e segs. do TAC de Lisboa, que julgou improcedente o recurso contencioso da deliberação proferida pelo Conselho de Administração do Hospital … pela qual foi nomeada para o cargo de Chefe de Serviço, do Serviço de Medicina II, a Assistente Graduada …

Nas conclusões das suas alegações o recorrente imputa à sentença recorrida errada interpretação do disposto no art. 41º nºs 2 e 3 do DL nº 73/90 de 06/03, na redacção do DL nº 396/93 de 24/11, com violação destas mesmas disposições legais.

A entidade recorrida, apresentou contra - alegações, pugnando pela improcedência do recurso e manutenção da sentença recorrida.

II – Na sentença em recurso foram considerados como assentes, com interesse para a decisão, os factos constantes dos pontos 1. a 4., de fls. 86 a 87, que aqui se dão por inteiramente reproduzidos.

III – Resultando do nº 2 do art. 41º do DL nº 73/90 de 06/03, na redacção do DL nº 396/93 de 24/11, que podem ser nomeados para o cargo de director de serviços, mediante proposta fundamentada, assistentes graduados como entendeu a sentença recorrida e o próprio recorrente admite, está em causa apenas reapreciar a sentença recorrida quanto à consideração por esta de que a Deliberação recorrida se mostra devidamente fundamentada.

E, desde já, entendemos assistir razão ao recorrente quando defende que a proposta de nomeação para o cargo de Director de Serviços deverá conter uma fundamentação específica da preterição do(s) Chefe(s) de Serviço no caso de o(s) haver.

Com efeito, citando o sumário do Ac. deste TCA de 19/05/05, Rec. 11080/02, nesta matéria « III)- Do conteúdo do artº 41º, nº 2, do DL nº 73/90 – artº 41º, 3, na nova redacção dada pelo DL nº 396/93, de 24-11, resulta claro que o legislador expressou uma escala de preferência valorativa natural, entre os médicos , que podem ser nomeados para o cargo de director de serviço, estabelecendo que é nomeado de entre os chefes de serviço ou, na sua falta ou mediante proposta fundamentada , de entre assistentes graduados, ou, finalmente, na falta destes, de entre assistentes.

IV)- A proposta fundamentada a que alude o nº 2 do citado artº 41º é, pois, equiparada à falta de chefe de serviço, o que revela a exigência de uma fundamentação específica da preterição do chefe de serviço, no caso de haver um, ou mais, em condições de nomeação, e de se pretender nomear um assistente graduado.

V)- A exigência de uma tal fundamentação específica não pode deixar de ter o sentido de que a Administração deve esclarecer as razões pelas quais, na presença de um chefe de serviço, ou seja, não se verificando a «sua falta », optou pela nomeação de um assistente graduado. » ( No mesmo sentido cfr. ainda, entre outros, o Ac. deste TCA de 31/10/02, Rec. 6386/02 e Acs. do STA de 09/07/98, Rec. 041645 e de 03/02/94, Rec. 032325 ).

Ora, na Deliberação recorrida embora se indiquem as qualidades da assistente graduada nomeada como fundamento à sua nomeação, nada se diz ou esclarece sobre as razões porque havendo, pelo menos, um chefe de serviço em condições de nomeação ( no caso o recorrente ), se optou pela nomeação da mencionada assistente graduada.

É que, das qualidades da assistente graduada nomeada, referidas na Deliberação em causa e da menção nesta do art. 41º nº 2 do DL nº 73/90, não se pode inferir sem mais, como se afirma na sentença recorrida, que “…de entre todos os Médicos do Serviço, incluindo portanto também os que detém a categoria de Chefe de Serviço … a nomeada possui as notórias capacidades … E que mais nenhum tem, como ela.”.

Na verdade, ao retirar tal conclusão a sentença recorrida acaba por fundamentar aquilo que a Deliberação não fundamenta, substituindo - se à Administração, o que como é lógico não pode aceitar - se.

Com efeito, a exigência de fundamentação resultante da regra especial do artº 41 º nº 3 do DL 73/90, na redacção do DL nº 396/93, obriga a que a decisão sobre a nomeação de um assistente graduado fundamente a razão pela qual, havendo chefe de serviço, este é afastado e nomeado um assistente graduado, incluindo os motivos da não escolha e consequente preterição do chefe de serviço.

Ao dessa forma não tendo considerado, a sentença recorrida violou, tal como a Deliberação recorrida, em nosso entender, o disposto no nº 3 do art. 41º do DL nº 73/90, na redacção do DL nº 396/93.

IV – Assim, em face do exposto e em conclusão, emito parecer no sentido de ser dado provimento ao presente recurso jurisdicional, revogando - se a sentença recorrida, por vício de violação de lei, e substituindo - a por outra que conceda provimento ao recurso contencioso, em consequência anulando a Deliberação recorrida por vício de forma por falta de fundamentação.