Pareceres/Diversos

Tribunal Central Administrativo Sul - Contencioso Administrativo
Contencioso:Administrativo
Data:02/18/2008
Processo:03499/08
Nº Processo/TAF:00305/06.7BESNT
Sub-Secção:2º. Juízo
Magistrado:Clara Rodrigues
Descritores:LEI 12/2004 DE 30/03
MODIFICAÇÃO CONJUNTO COMERCIAL
Texto Integral:Venerando Juiz Desembargador Relator

A Magistrada do Mº Pº junto deste Tribunal Central Administrativo Sul, notificada nos termos e para efeitos dos artºs 146º nº1 do CPTA, vem emitir parecer sobre o mérito do presente recurso jurisdicional, nos seguintes termos:

I – O presente recurso vem interposto pela Empresa Autora do acórdão de fls. 580 e segs., (numeração do SITAF) do TAF de Sintra, que julgou improcedente a presente Acção Administrativa Especial – de impugnação do despacho do Director Regional da Economia do Alentejo de 13.10. 2005, mantido pelo despacho de 13.02.2006 do mesmo órgão, que determinou o arquivamento do pedido de modificação/instalação para o conjunto comercial Fórum Évora, resultante da ampliação do conjunto comercial Feira Nova, já existente, apresentado pela contra - interessada – absolvendo a Entidade Demandada do pedido.

Nas conclusões das suas alegações de recurso, a recorrente imputa ao acórdão recorrido a nulidade do art. 668º nº 1 al. d) do CPC; erro de julgamento por não ter considerado existir uma lacuna na Lei nº 12/2004, em matéria de modificação de conjuntos comerciais, em violação da teleologia imanente àquele diploma ou, a assim não se entender, por não ter considerado a inconstitucionalidade do art. 4º nº 3 da Lei nº 12/2004, por violação do princípio da igualdade do art. 13º da CRP, do princípio da concorrência dos arts. 81º al. f) e 99º als. a) e c) da CRP e do princípio da iniciativa económica privada do art. 61º da CRP.

O ora recorrido e a contra - interessada apresentaram contra - - alegações, pugnando pela improcedência dos apontados vícios e manutenção do acórdão.

II – Na sentença recorrida foram dados como assentes, com relevância para a decisão e com base na prova documental, os factos constantes das alíneas A). a K) do ponto II., de fls. 597 a 603, que aqui se dão por integralmente reproduzidos.

III – Quanto à alegada nulidade por omissão de pronúncia.

Entende o recorrente existir tal nulidade por, segundo ele, o acórdão recorrido não se pronunciar sobre a violação do princípio da concorrência, vício que imputou ao acto impugnado.

Sustenta o despacho de fls. 782 (numeração do SITAF), a inexistência daquela nulidade de omissão de pronúncia com fundamento em que « resulta da leitura do segmento de fls. 616 do Acórdão em crise que o Julgador apreciou, ponderou e consequentemente decidiu o alegado vício de violação de lei por ofensa ao princípio da concorrência e do direito fundamental de iniciativa económica privada ».

A fls. 616, o Acórdão intitula aquele segmento como “Do alegado vício de violação de lei por ofensa do princípio da concorrência e do direito fundamental de iniciativa privada”, após o que refere as razões apontadas pelo recorrente para a existência de tais vícios, concluindo a fls. 617 pela total improcedência dos vícios apontados ao acto.

É certo que no referido segmento, o acórdão, ao analisar e ponderar os argumentos do então A., ora recorrente, se refere sempre ao direito de iniciativa económica privada, que não em termos expressos ao princípio da concorrência.

Todavia, na petição inicial também o ora recorrente embora invocando os arts. 81º al. f) e 99º als. a) e c) da CRP, que transcreve parcialmente, acaba por reconduzir, em concreto, a violação dos dois princípios ao argumento de que “o acto impugnado favorece ilegitimamente uma empresa já instalada no mercado dispensando - a quer do procedimento de autorização quer do correspondente pagamento de taxas “.

E foi sobre tal argumento que o acórdão em reapreciação igualmente se debruçou, analisando e ponderando - o, para concluir não se mostrarem procedentes as ilegalidades apontadas ao acto síndico naquele segmento, pese embora não refira durante a análise o princípio da concorrência, mas sim o da livre iniciativa económica.

Quer dizer, o acórdão acaba, tal como o ora recorrente, por reconduzir os dois princípios ao único argumento concreto utilizado e invocado por este último para a violação desses mesmos dois princípios, para concluir pela improcedência das ilegalidades apontados ( violação do princípio da concorrência e do princípio da livre iniciativa económica privada ).

Daí que se nos afigure não existir omissão de pronúncia que implique a nulidade do acórdão de acordo com o art. 668º nº 1 al. d) do CPC.

IV – Quanto ao invocado erro de julgamento sobre a existência de lacuna na Lei 12/2004 no que se refere à não previsão de autorização na modificação de conjuntos comerciais.

Desde já se nos afigura, tal como o entendeu o acórdão em recurso, inexistir qualquer lacuna na Lei nº 12/2004, no que se refere á modificação de conjuntos comerciais.

Define o art. 3º al. g) da Lei nº 12/2004 de 30/03 o “Conjunto comercial” como « o empreendimento planeado e integrado, composto por um ou mais edifícios nos quais se encontra instalado um conjunto diversificado de estabelecimentos de comércio a retalho e de prestação de serviços quer sejam ou não propriedade ou explorados pela mesma entidade, que preencha cumulativamente os seguintes requisitos:
Disponha de um conjunto de facilidades concebidas para permitir a uma mesma clientela o acesso aos diversos estabelecimentos;
Seja objecto de uma gestão comum responsável, designadamente pela disponibilização de serviços colectivos, pela instituição de práticas comuns e pela política de comunicação e animação do empreendimento;».

Por sua vez, as als. h) e i) do mesmo artigo e diploma definem, respectivamente, a “Instalação” como « a actividade da qual resulta a criação de um estabelecimento ou conjunto comercial, quer esta actividade se traduza em novas edificações quer resulte de obras em edificações já existentes; » a “Modificação” como « a reconstrução, ampliação, alteração ou expansão da área de venda de um estabelecimento, bem como qualquer mudança de localização, tipo de actividade, ramo de comércio, insígnia ou entidade titular da exploração; »( bold nosso ).

De acordo com o art. 4º nº 3 da Lei nº 12/2004, apenas a instalação dos conjuntos comerciais com uma área bruta locável igual ou superior a 6000 m2 está sujeita a autorização, que já não a sua modificação.

E, a nosso ver, é fácil de compreender a intenção do legislador ao não sujeitar a modificação de um conjunto comercial, tal como é definido, porquanto, necessitando a instalação dos conjuntos comerciais de autorização nos termos previstos no art. 5º nº 1 da citado Lei, ou seja, após e mediante pareceres de várias entidades, dessa forma prevenindo os interesses urbanísticos, de ordenamento do território e ambiente, não era razoável que, sempre que um dos estabelecimentos de comércio que compõem esse conjunto sofresse modificações, tivesse o próprio conjunto de se sujeitar de novo a todo um processo de autorização.

Todavia, além de autorização para instalação de estabelecimentos de comércio integrados em conjuntos comerciais, também a modificação daqueles mesmos estabelecimentos está sujeita a autorização, salvo quando esta consista em simples mudança de localização dos mesmos no interior do edifício ou edifícios afectos ao conjunto comercial em causa – nº 5 do art. 5º da Lei 12/2004.

É que, uma coisa é a transformação de um conjunto comercial com 4.900 m2 no mesmo conjunto, mas agora com 37.400 m2 ( exemplo dado pelo recorrente ), o que não consubstancia “ modificação “ para efeitos do art. 3º al. i) da referida Lei, mas sim de “instalação”, para efeitos da al. h) do mesmo artigo e diploma, por se tratar de actividade que se traduz em novas edificações ou que resulta de obras em edificações já existentes; outra coisa é o conjunto comercial ter uma área total de, por exemplo, 49.000 m2, e um dos estabelecimentos que o integram com 6.000 m2, ser modificado para 37.000m2, caso em que estaremos perante uma “modificação”.

Ora, do doc. dirigido pela contra - interessada ao Director da Direcção Regional de Economia do Alentejo, junto aos autos e a que se reporta o facto dado como provado na al. C) da matéria factual assente, parece resultar a existência de um conjunto comercial, integrado por várias lojas e serviços e por um estabelecimento de super mercado denominado Feira Nova, sendo este último que pretende a ampliação em 43.400 m2 de área, passando a ocupar a galeria comercial onde estarão instaladas 37 lojas ( isto apesar de no mesmo documento se apelidar também o estabelecimento feira nova como conjunto comercial).

A ser assim o espaço total de todo o conjunto comercial não será alterado, motivo porque o mesmo conjunto não necessita de autorização, a nosso ver, por se tratar de uma modificação, isto independentemente do estabelecimento Feira Nova poder necessitar dessa mesma autorização de acordo com o art. 5º nº 5 da Lei 12/2004.

O recorrente, nas alegações de recurso, afirma que se trata da transformação de um conjunto comercial com 4.900 m2 numa superfície com 37.400 m2, o que a ser assim não poderia significar, como já dissemos, uma modificação, mas antes uma instalação. Todavia, não só nos parece também aqui existir uma mistura indistinta de conceitos, como a ser certo o afirmado, o ora recorrente não o invocou na petição inicial nem mesmo na reclamação que efectuou junto da DGE.

Assim, estando em causa apenas reapreciar o acórdão proferido quanto a existir ou não uma lacuna teleológica na Lei 12/2004 no que se refere à modificação do conjunto comercial, pelos motivos expendidos e em consonância com o acórdão recorrido entendemos inexistir tal lacuna, pelo que nesse segmento também o acórdão recorrido não nos merece censura.

V – Quanto ao invocado erro de julgamento no que se refere à violação dos princípios da igualdade, da concorrência e da iniciativa económica privada.

Relativamente à violação dos mencionados princípios remetemos para os fundamentos exarados no acórdão em reapreciação por os mesmos se conterem numa análise correcta, adequada e suficiente da questão, com os quais estamos de acordo.

Pelo que também nesta parte o acórdão recorrido não mereça censura, não tendo incorrido a nosso ver de erro de julgamento.

VI – Assim, em face do exposto e em conclusão emito parecer no sentido de ser negado provimento ao presente recurso, mantendo - se o acórdão recorrido nos seus precisos termos.