Pareceres/Diversos

Tribunal Central Administrativo Sul - Contencioso Administrativo
Contencioso:Administrativo
Data:01/28/2004
Processo:04072/00
Nº Processo/TAF:00000/00/0
Sub-Secção:2ª. Subsecção
Magistrado:Clara Rodrigues
Descritores:IRRECORRIBILIDADE CONTENCIOSA DE ACTO DE INDEFERIMENTO DE RECLAMAÇÃO FACULTATIVA DO CEMFA
Data do Acordão:03/25/2004
Disponível na JTCA:NÃO
Texto Integral:I – O recorrente interpôs recurso contencioso de anulação do despacho de 03 de Dezembro de 1999 do Sr. General Chefe do Estado Maior da Força Aérea, que indeferiu o requerimento por si dirigido, em 17/11/99, no qual, solicitava a reposição da legalidade fazendo cessar os prejuízos causados, em virtude de considerar ilegal o despacho de autorização do CEMFA para que o recorrido particular permanecesse na efectividade de serviço na IGFAR após passar à situação de reserva, impedindo a sua promoção em 16/06/99.

Nas suas alegações conclui que:

A) O quadro de pessoal da Inspecção Geral das Forças Armadas encontra - se coberto na vertente dotação de efectivos militares pelo anexo 21.B ao Despacho nº 177/MDN/97 de 15 de Outubro;
B) Na referida Inspecção prestava serviço um coronel da Força Aérea com a especialidade de administração aeronáutica na situação de activo, cuja passagem à situação de reserva abriu a vaga daquele lugar;
C) Tendo ou não o Chefe do Estado Maior o poder de preencher ou não aquela vaga, o que não pode é preenche - la recorrendo a um militar na situação de reserva, in casu o mesmo militar – – Portaria nº 1247/90 de 31 de Dezembro art. 9º ou 2º e 3º;
D) Persistindo na ilegalidade depois de a conhecer viola a lei – princípios da legalidade, da justiça e da imparcialidade, artº 266º nº 2 da Constituição da República e artº 3º e 6º do Cód. Proc. Administrativo;
E) Termos em que deve ser anulado o acto ilegal, bem como o acto consequente pelo qual a entidade recorrida mandou instaurar auto de averiguações ao oficial prejudicado que denunciou a ilegalidade em exposição fundamentada.

A entidade recorrida defende nas suas alegações que, entendendo o recorrente que o facto impeditivo da sua promoção ao posto de coronel, se traduziu no preenchimento da vaga viabilizadora da sua promoção, deveria, então, ter impugnado contenciosamente a decisão que deferiu o requerimento do recorrido particular para permanecer na efectividade de serviço, o que o recorrente não fez, consolidando - se, assim, tal decisão, definitivamente na ordem jurídica.
Mais defende que não sendo o CEMFA obrigado a preencher a vaga de Coronel por “não ter o dever legal de assegurar em permanência o preenchimento completo do limite máximo de lugares da IGFAR que lhe estão atribuídos “ o despacho recorrido não só não violou qualquer das disposições legais invocadas pelo recorrente como respeitou os princípios da justiça e da imparcialidade, não enfermando de qualquer ilegalidade.

Citado o recorrido particular, nada disse.

II – Dos autos resultam os seguintes factos:

1 - O recorrido particular, Coronel ADMAER, encontrava - se a prestar serviço na Inspecção Geral das Forças Armadas ( IGFAR ) desde 01/07/97.
3 - Transitando para a situação de reserva por limite de idade, em 18/04/99, e pretendendo continuar na IGFAR solicitou autorização para prestação de serviço na reserva efectiva até ao fim do ano de 1999, o que foi autorizado por despacho, de 15/04/99, do CEMFA.
4 - No DR, 2ª série, nº 248, de 25/10/97, foi publicado o Despacho nº 9875/97, do Sr. Ministro da Defesa Nacional, determinando no seu nº 1 que “ Os quantitativos máximos dos militares dos quadros permanente das forças Armadas ... são os fixados nos mapas A e B anexos ao presente despacho que dele fazem parte integrante” ( fls. 93).
4 - Naquela publicação do DR não consta o mapa 21-B, junto a fls. 26 ( fls. 94 ).
5 - Através da Portaria nº 993/99 publicada no DR, 2ª série, nº 220, de 20/09/99 foi promovido a Coronel do quadro de oficiais ADMAER, um outro tenente coronel, que não o recorrente, com efeitos desde 16/06/99, pela passagem à reserva, nesta data, de um outro coronel, que não o recorrido particular.
6 - O recorrente, perante tal Portaria, em 17/11/99, dirigiu ao CEMFA uma exposição/reclamação sobre o considerava como “preenchimento ilegal de uma vaga pelo recorrido particular na reserva“, o que patenteava « o não preenchimento do lugar vago de efectivos militares do quadro da IGFAR e quedaram o recorrente em número um na lista de promoção de oficiais para a especialidade ADMAER ».
7 - Sobre tal exposição/reclamação recaiu o despacho de indeferimento do CEMFA de 03/12/99, junto a fls. 9, que aqui se dá por integralmente reproduzido, notificado ao recorrente em 20/12/99.
8 - Desse despacho foi interposto o presente recurso contencioso em 10/02/2000.
9 - Pela Portaria nº 1334/2000, publicada no DR, 2ª série, nº 205, de 05/09/2000, o recorrente foi promovido a Coronel do quadro de oficiais ADMAER, com efeitos desde 15/06/2000, pela promoção nessa data ao posto imediato de um terceiro, Coronel ADMAER ( fls. 51 ).

III – Desde já se nos afigura existir uma questão prévia que obsta ao conhecimento do mérito, conduzindo à rejeição do recurso, que é a da irrecorribilidade do acto ora em recurso, por meramente confirmativo do acto que deferiu o requerimento do recorrido particular para permanecer na efectividade de serviço, o qual se consolidou na ordem jurídica.

Com efeito, a pretensão do recorrente deduzida na sua petição é ver anulado o despacho do CEMFA que indeferiu a sua exposição/reclamação, por via da qual pretendia ver “reparada a ilegalidade” (o que só podia ocorrer por revogação) do despacho de “autorização de prestação de serviço na reserva efectiva do recorrido particular” e, por via dela ver reportados os efeitos da sua promoção ao posto de coronel há data de 16/06/99.

Acontece, todavia, que na consideração da pretensão do recorrente, já entretanto promovido a Coronel, em ver os efeitos da sua promoção, em termos de antiguidade e vencimentos, reportados àquela data de 16/06/99 ( o que não implicara a extinção da instância, ao contrário do que se infere do teor do ofício junto a fls. 49 dos autos ), o certo é que aquela data de produção de efeitos foi atribuída ao Tenente Coronel promovido pela Portaria nº 993/99, porque foi nessa mesma data que passou à reserva um outro Coronel ( que não o recorrido particular ).

Ora, mesmo considerando que foi através da citada Portaria que o recorrente teve conhecimento do despacho do CEMFA que autorizou a prestação de serviço na reserva efectiva do recorrido particular, desse acto cabia imediatamente recurso contencioso ( art. 106º do DL nº 236/99 de 25/06 ).
Todavia, o recorrente nem impugnou contenciosamente tal acto, nem o acto que promoveu o Tenente Coronel mencionado na citada Portaria, com os efeitos reportados á data de 16/06/99, antes optando por uma exposição/reclamação junto do recorrido CEMFA, no sentido descrito no ponto 6 da matéria factual supra descrita ( preenchimento ilegal de uma vaga pelo recorrido particular ) a qual foi indeferida, nos termos e com os fundamentos do Despacho junto a fls. 9, que aqui se dá por inteiramente reproduzido.


Daí, porque não impugnado contenciosamente, que o acto que autorizou a prestação de serviço na reserva efectiva do recorrido particular, bem como a data dos efeitos a que se reportou a promoção do Tenente Coronel, pela Portaria nº 993/99, se tenham consolidado na ordem jurídica como acto decisivo, configurando, a nosso ver, o despacho de indeferimento da exposição/reclamação, ora em recurso, uma confirmação dos anteriores, com os esclarecimentos que entendeu devidos sobre a legalidade desse mesmo primitivo acto confirmado.

É que, o requerimento dirigido pelo recorrente ao CEMFA, porque se consubstanciou no pedido de revogação ou de modificação de um acto administrativo anterior, reveste a natureza de uma reclamação graciosa de carácter facultativo.

Com efeito, do Estatuto dos Militares das Forças Armadas (EMFAR), aprovado pelo D.L. nº 236/99 de 25/06 – em vigor à data da prática do acto impugnado – resulta que os actos praticados pelo CEMFA são definitivos e executórios, contenciosamente recorríveis e insusceptíveis de impugnação hierárquica ( Cfr. arts. 102º, nº 3, 104º nº 4, 105º e 106º ).

Assim, embora deles se possa reclamar, tal reclamação graciosa não reveste carácter necessário, mas facultativo – a reclamação apenas tem carácter necessário quando se trate de um acto que não seja verticalmente definitivo ( ou seja, se não tiver sido proferido pelo CEMGFA, por um dos CEM, ou por uma entidade dotada de competência delegada que por aqueles haja sido conferida ), podendo ser seguida de recurso hierárquico (também necessário), até se atingir o acto verticalmente definitivo objecto do recurso contencioso ( cfr. em sentido idêntico, Ac. deste TCA de 17/02/00, proc. 01561/98 ).

Esta conclusão, em nosso entender resulta, forçosamente, do nº 4 do art. 104º, dos nºs 1, 2 e 3 do art. 105º e do art. 106º do referido diploma legal que aprova o Estatuto do EMFAR.

No caso em apreço, porque, o despacho do CEMFA, de 15/04/99, que autorizou a prestação de serviço na reserva efectiva do recorrido particular, ainda que tenha sido só conhecido pelo recorrente em 20/09/99 ( data da publicação da Portaria nº 993/99, que promoveu o outro Coronel ) não tinha que ser objecto de reclamação administrativa necessária, sendo imediatamente recorrível contenciosamente, recurso de que o recorrente não fez uso.

Daí que, o despacho objecto do presente recurso contencioso se tenha limitado a indeferir uma reclamação facultativa, mantendo o acto reclamado, sem introduzir qualquer alteração na definição da situação jurídica do recorrente efectuada pelo despacho de 15/04/99, que autorizou a prestação de serviço na reserva efectiva do recorrido particular, quer mesmo pelos efeitos atribuídos no despacho a que se reporta a Portaria nº 993/99.

Conforme de exara no Acórdão atrás mencionado « Porque destes despachos resulta já definitivo o efeito jurídico a que o recorrente fica juridicamente vinculado, o acto impugnado não é um verdadeiro acto administrativo, porque não define uma situação jurídica em termos inovatórios ou não contém uma estatuição autoritária, limitando-se a manter os despachos onde esta estatuição se contém.
Assim, dado que o despacho recorrido não é de considerar como um acto administrativo que goze da garantia de recurso contencioso prevista no nº 4 do art. 268º da CRP, procede a arguida questão prévia da sua irrecorribilidade, com a consequente rejeição do recurso contencioso, nos termos do art. 57º, § 4º, do RSTA. ».

Assim, face à ilegalidade do recurso em apreço, que desde já fique prejudicada a apreciação de mérito

IV – Em face do exposto e em conclusão, emito parecer no sentido de ser rejeitado o presente recurso por irrecorribilidade do acto, sem prejuízo do cumprimento do disposto no art. 54º da LPTA.