Acordão do Tribunal Central Administrativo

Pareceres/Diversos	Tribunal Central Administrativo Sul - Contencioso Administrativo

Contencioso:	Administrativo


Data:	11/30/2004

Processo:	07317/03
Nº Processo/TAF:	00000/00/0
Sub-Secção:	1º. Juízo - 1ª. Secção

Magistrado:	Clara Rodrigues
Descritores:	TÉCNICOS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA ADJUNTO MUDANÇA DE NÍVEL AUDIÊNCIA PRÉVIA DL 557/99 DE 17/12


Data do Acordão:	06/18/2009

Disponível na JTCA:	NÃO

Texto Integral:

I – C ..., S ..., P ... e J..., melhor identificados nos autos, vieram interpor recurso contencioso de anulação do despacho do Sr. Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais, datado de 06.06.2003, que indeferiu expressamente os recursos hierárquicos, interpostos pelos referidos associados, do indeferimento tácito do Sr. Director Geral das Contribuições e Impostos, que recaiu sobre os requerimentos formulados solicitando a sua mudança, enquanto Técnicos de Administração Tributária Adjuntos, do nível 1 para o nível 2, do grau 2.

Nas conclusões das suas alegações imputam ao acto recorrido violação do direito de audiência do art. 100º do CPA e violação do art. 52º nº 2 do DL 557/99 de 17/12.

A autoridade recorrida contra - alegou, defendendo que a audiência dos interessados não é um trâmite próprio dos procedimentos administrativos de 2º grau, não tendo o acto recorrido preterido qualquer formalidade ou violado o art. 100º do CPA e não ser aplicável à situação dos recorrentes o disposto no nº 2 do art. 52º do DL 557/99 de 17/12, não tendo por isso ocorrido a alegada violação.

II – Em nosso entender, dos autos resultam apurados os seguintes factos:

a) - os recorrentes, ingressaram na DGCI em Agosto de 1999 (e não 2002, como por lapso referem no art. 27º da p.i. e em alegações) , como liquidadores tributários estagiários.
b) - concluídos os estágios, tomaram posse em 20 de Fevereiro de 2002 na categoria de Técnicos de Administração Tributária Adjuntos.
c) - Em fins de Outubro e princípios de Novembro de 2002 requereram, respectivamente, ao Sr. Director Geral das Contribuições e Impostos, o processamento dos abonos mensais pelo escalão 1 do nível 2, da categoria de Técnico de Administração Tributária Adjunto, com efeitos desde 2002/08/17, 2002/08/10, 2002/08/20 e 2002/08/21, respectivamente, data em que perfizeram três anos no nível 1, ao abrigo do DL 557/99, de 17.12.
d) - Na data daquele pedido, detinham a antiguidade mínima de 3 anos de permanência no nível inferior e a avaliação de desempenho não inferior a Bom durante 3 anos.
e) – Sobre tais pedidos não recaiu qualquer despacho por parte do Sr. DGCI, tendo os representados do recorrente interposto recurso hierárquico para a Ministra das Finanças.
f) - Por despacho datado de 03/06/06, a Autoridade recorrida apôs sobre a informação nº 62/03 dos respectivos serviços, o seguinte despacho:
« Concordo, pelo que indefiro ».
g) - Daquela informação consta, designadamente:
« (...) 3.1 - de facto, estes funcionários ingressaram na DGCI:
a) - na sequência da sua candidatura ao concurso externo de ingresso para admissão de liquidadores tributários estagiários, da carreira técnica tributária, do grupo de pessoal técnico de administração fiscal do quadro de pessoal da Direcção - Geral dos Impostos, aberto pelo Aviso nº 5133/98 (2ª Série), publicado no D. R. nº 76, de 31 de Março - anexo 3.
b) - na sequência da tomada de posse na categoria de Técnico de Administração Tributária - Adjunto, nível 1 do grau 2, após conclusão do respectivo estágio.
(...) Concluindo-se pela correcção do posicionamento destes funcionários na sequência do concurso e dos estágios continuemos, então, a analisar os recursos.
3.2 - Concretamente, o que estes funcionários pretendem é a mudança do nível 1 para o nível 2 do grau 2.
Para o efeito e como os próprios mencionam nos seus requerimentos, o Dec. Lei nº 557/99, no seu artº 33º, enuncia os três requisitos necessários à mudança de nível.
Assim, se quanto à antiguidade mínima de permanência no nível anterior, ... não existe qualquer dúvida e se, quanto à avaliação de desempenho, estes funcionários também não levantam qualquer questão, já o mesmo não se passa quanto à avaliação permanente – é aqui que, em nosso entender, se encontra o motivo e objecto concreto de todos estes requerimentos.
(...)
4 - Em conclusão: a metodologia, conteúdo e procedimentos relacionados com a avaliação permanente ainda não estão definidos em despacho do Ministro das Finanças, pelo que não estão preenchidos todos os requisitos necessários para a mudança de nível destes funcionários.
Assim sendo, deverão os mesmos aguardar a concretização da regulamentação exigida pelo artº 36º, nº2, do Decreto-Lei nº 557/99, de 17 de Dezembro.
4.1 - Nestes termos e com base no exposto, face aos pedidos apresentados pelos Técnicos de Administração Tributária - Adjuntos de nível 1 do grau 2, para que lhes sejam mandados processar os vencimentos correspondentes ao nível 2 do grau 2, propõe-se que seja negado provimento aos respectivos recursos.
(...). ».
h) – É do despacho do Sr. Secretário de Estado de 06/06/2003, atrás mencionado, que vem interposto o presente recurso

III – Cumpre apreciar:

A) Considerando o disposto no art. 57º da LPTA, afigura-se-nos ser de apreciar, em primeiro lugar, da invocada falta de audiência prévia, já que, por um lado, tal falta poderá conduzir à nulidade da decisão administrativa – cfr. Vasco Pereira da Silva, in “Em Busca do Acto Administrativo Perdido”, pág. 431 – e, por outro lado, tratando-se de um vício do próprio procedimento, no caso da sua procedência, sempre poderão ser carreados outros elementos necessários à decisão, levando a uma tutela mais eficaz.

No caso em apreço, entendemos, porém, que tal vício não se verifica.

Com efeito, em conformidade com o alegado pela entidade recorrida, tratando - se de um recurso hierárquico e, como tal, de um procedimento de 2º grau, pela sua tramitação própria, definida nos arts. 166º e 175º do CPA, não é exigível a audiência prévia do art. 100º nº 1 do mesmo Código.

Assim, o tem também entendido a jurisprudência corrente do STA, citando - se a título de exemplo, o exarado no Acórdão de 29/10/03, Rec. 0413/03, daquele Tribunal, « nos procedimentos de 2º grau, como é o caso dos autos, só haverá lugar a audiência do interessado quando o acto secundário se baseie em elementos novos que não constem do procedimento de 1º grau. É que neste tipo de procedimentos, como é o caso do recurso hierárquico em causa, o interessado já contrapôs as suas razões, exercendo o contraditório relativamente à decisão recorrida, não se justificando nova audição antes da decisão final do recurso, na medida em que nenhuma novidade factual acresceu aos elementos que o recorrente dispunha quando recorreu – cfr. acs. de 8/3/94, rec. 32011; de 9/6/98, rec. 39004; de 15/10/98, rec. 36508; de 3/5/01, rec. 47283; de 6/10/01, rec.37085, e de 5/6/02, rec. 156/02. ».

E, mesmo na consideração do recurso hierárquico dizer respeito a um acto de indeferimento tácito, uma vez que não resulta dos autos ter havido instrução, mas antes resultando que a informação que antecedeu o acto decisório formou com este um todo funcional, carecendo essa actividade preliminar de dimensão instrutória, sempre inexistiria lugar à referida audiência prévia.

Nesse sentido, cfr. Ac. do Pleno do STA de 28/01/04, Rec. 047678, onde se pode ler: « Nos termos do art. 100º do CPA, não há lugar à audiência dos interessados se não tiver havido instrução, caso em que também não são figuráveis as hipóteses de inexistência e de dispensa da audiência, previstas no art. 103º do CPA.
Não há instrução se o parecer, informação ou proposta que haja antecedido o acto decisório formar com este um todo funcional, carecendo essa actividade preliminar de dimensão instrutória, ainda que no mais lato sentido do termo, e resumindo-se ela ao enunciado de uma solução que o autor do acto poderia, por si só e sem mais, aplicar ao requerimento em apreço. ».

Aliás, nem se diga, como fazem os recorrentes, que “ se tivesse sido conferido o direito de audiência em procedimento de 2º grau ... o autor do acto recorrido teria detectado um novo argumento para a fundamentação da pretensão de mudança de nível e, ter - se - ia, certamente pronunciado sobre o mesmo, podendo, até, ter - se verificado o deferimento da pretensão com base no argumento aduzido “, já que tal argumento, ou seja, o da aplicação do regime transitório do art. 52º nº 2 do DL 557/99, foi invocado pelos recorrentes no recurso hierárquico por eles interposto ( cfr. pontos 7 a 10 do rec. hierárquico ), e aflorado na informação nº 62/03, ainda que de forma genérica, quer na parte em que descreve os argumentos ( entre eles o do nº 2 do art. 52º ) dos recorrentes num universo de 339 recursos ( cfr. ponto 2 da citada informação ), quer na parte decisória, em que, embora não mencionando aquela disposição legal, afasta a sua aplicação ao referir « Por outro lado, também não faz sentido a conclusão dos recorrentes quando dizem que ... não necessitam de realizar quaisquer provas para a mudança de nível.
( ... ) o que acontece é que os mesmos não estão abrangidos por aquele despacho (nº 20.597/2001) porque se encontram abrangidos pelo art. 33º do Dec. Lei 557/99.
Aliás ... outra coisa não faria sentido, senão teríamos os funcionários já inseridos na DGCI sujeitos à realização de provas para mudança de nível e aqueles que – aquando da entrada em vigor do Dec – Lei nº 557/99 – se encontravam ainda num processo de ingresso, a mudar de nível sem estarem sujeitos a qualquer prova. ».

Ora, o despacho nº 20.597/2001 também foi invocado pelos ora recorrentes, para invocar a desnecessidade de prestação de provas para progredirem para o nível 2, exactamente pela interpretação que fazem – como outros recorrentes – dos nºs 2 e 3 do art. 52º do DL 557/99.

Assim que, em nosso entender, improceda o alegado vício de violação do direito de audiência prévia do art. 100º do CPA.

B) Quanto à violação do art. 52º nº 2 do DL 557/99 de 17/12

Dispõe o art. 26º do DL 557/99 de 17/12 que:
1 – O pessoal das carreiras do GAT previstas no anexo III ao presente diploma distribui - se por categorias, graus e níveis.
2 – As categorias referem – se à posição que os funcionários ocupam no âmbito das carreiras relacionadas com as áreas funcionais que compõem a administração tributária.
3 – Os graus determinam a escala salarial referida à complexidade das funções exercidas no âmbito das carreiras.
4 – Os níveis identificam as diferentes escalas indiciárias dentro de uma mesma categoria.

Por sua vez, o artº 27º do DL 557/9, de 17/12, estipula que “O recrutamento para as categorias de ingresso das carreiras do GAT faz-se de entre indivíduos aprovados em estágio”.

Os recorrente, ingressaram na DGCI em Agosto de 1999 (antes da entrada em vigor do DL 557/99) como liquidadores tributários estagiários, tendo transitado, aquando da vigência do DL 557/99, em 01/01/2000, ao abrigo do disposto no artº 52º, nº1 al. f), deste diploma legal, para técnicos de administração tributária - adjuntos estagiários e providos, após conclusão dos respectivos estágios, na categoria de Técnicos de Administração Tributária - Adjuntos, tendo tomado posse em 20 de Fevereiro de 2002, no nível 1, pela ordem da respectiva classificação.

Acontece que o disposto no artº 33º do DL 557/99, já citado, faz depender, nas categorias em que existam níveis, o que é o caso, a passagem de nível inferior para superior, da verificação cumulativa dos três requisitos aí previstos, designadamente:
« a) Antiguidade mínima de três anos no nível inferior;
b) Avaliação do desempenho não inferior a Bom durante três anos;
c) Média não inferior a 9,5 valores nos testes de avaliação permanente de conhecimentos realizados nos três últimos anos de permanência no nível inferior».

Todavia, defendem os recorrentes que contando o tempo de estágio para efeitos de antiguidade na categoria, só se pode afirmar que ingressaram na categoria no dia em que começaram o estágio, pelo que se aplica à sua situação o regime transitório previsto no nº 2 do art. 52º do citado Dec. Lei 557/99 e não o art. 33º citado.

Mas, assim não se nos afigura.
Na verdade, se o tempo de estágio conta efectivamente para efeitos do requisito da al. a) do art. 33º atrás mencionado, o certo é que não lhes é aplicável, a nosso ver, o art. 52º nº 2 do mencionado Dec. Lei porquanto os mesmos só ingressaram na categoria de ingresso na carreira, na data do seu provimento na mesma ( em 20/02/2002 ), após a conclusão do estágio com aprovação – art. 27º DL 557/99.

Ora, conforme defende o recorrido, a nosso ver bem, o nº 2 do art. 52º trata - se de uma disposição cuja aplicação se destina aos funcionários cuja transição se deu ao abrigo da al. e) do nº 1 do mesmo artigo, isto é, que à data da vigência do DL 557/99 já tinham ingressado na categoria de liquidadores tributários e não àqueles que o eram mas apenas e ainda como estagiários.

Assim, que aos recorrentes se aplique não o regime transitório do nº 2 do art. 52º, mas antes o disposto no art. 33º.
E, se por via da contagem do tempo de estágio, os recorrentes possuem os dois primeiros requisitos exigidos pelo citado art. 33º, já todavia, não possuem a média de avaliação permanente de conhecimentos a que se refere a al. c) do mesmo artigo, sendo que nos termos do art. 36º nº 1 do mesmo diploma, esta avaliação permanente inclui a classificação periódica dos funcionários e a averiguação dos seus conhecimentos profissionais referidos às funções que desempenham, sendo a metodologia, conteúdo e procedimentos relacionados com a mesma definidos em despacho do Ministro das Finanças (nº2 do artº 33º), acontecendo, porém, que tal regulamentação ainda não se mostra efectuada por qualquer despacho ministerial.

Não sendo tal mudança de nível automática e verificada a não existência do referido requisito da alínea c), ainda que por falta de regulamentação e como tal não imputável aos recorrentes, que a autoridade recorrida tenha actuado de acordo com o legalmente previsto para o deferimento da pretensão dos representados do recorrente, sendo o acto impugnado legal.

No mesmo sentido do ora expendido a propósito da al. c) do art. 33º, cfr. o Ac. deste TCA de 17/06/04, Rec. 07315/03, em questão idêntica à dos presentes autos, ali se consignando:
« Tendo em atenção que tal regulamentação ainda não se mostra efectuada por qualquer despacho ministerial, a mudança de nível pretendida não se mostra exequível não sendo tal mudança de nível automática face à previsão constante do artº 33º, c) supra citado, nem podendo tal requisito aí previsto ser suprido por qualquer outro, situação que aliás se não mostra prevista.
Por outro lado, como refere o Exmº Magistrado do MºPº “o legislador pretendeu escalonar a categoria em referência por níveis de acordo com a complexidade das funções correspondentes a cada nível. Por isso é que, nos termos do artº 35º do mencionado DL, a avaliação permanente tem como finalidade, para além do mais, “permitir maior objectividade na avaliação do mérito dos funcionários, com vista à promoção e progressão nas respectivas carreiras.” E a progressão na categoria, assim como o direito à promoção, não pode ser considerado um direito absoluto, pois estão dependentes das necessidades estruturais da Administração em aumentar ou não o número de lugares correspondentes aos níveis que escalonou.”
Pode, pois, concluir-se, que o despacho recorrido não viola o disposto no artº 33º do DL 557/99, de 17.12, pois a previsão legal de tal normativo não tem aplicação ao caso dos autos face à não verificação do requisito previsto na sua alínea c), assim como não se verifica a violação do princípio da boa fé por parte da Administração na prática do acto impugnado, pois o acto recorrido fundamenta-se na falta de verificação do requisito previsto legalmente na al. c) do artº 33º já citado, sendo tal fundamentação legal, e não na falta de regulamentação invocada, falta essa que não pode ser invocada como ilegalidade do acto recorrido.
Assim sendo, actuou a autoridade recorrida de acordo com o legalmente previsto para o deferimento da pretensão dos representados do recorrente, sendo o acto impugnado legal, improcedendo as conclusões das alegações do presente recurso. ».

IV – Por todo o exposto e, em conclusão, entendendo não enfermar o despacho recorrido de qualquer violação legal, nomeadamente das disposições invocadas pelos recorrente, emito parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso.