Pareceres/Diversos

Tribunal Central Administrativo Sul - Contencioso Administrativo
Contencioso:Administrativo
Data:05/28/2007
Processo:02637/07
Nº Processo/TAF:00000/00/0
Sub-Secção:2º. Juízo
Magistrado:Artur Barros
Descritores:CONCURSO
DIVULGAÇÃO ATEMPADA
Texto Integral: A sentença recorrida anulou o acto homologatório da lista de classificação final, considerando que “os factores e subfactores a considerar em cada um dos métodos de selecção (…), a pontuação a atribuir a cada um deles e as fórmulas pelas quais se obtém a nota final, ou seja, o sistema de classificação final não consta do aviso de abertura, e, por outro lado este sistema, bem como os critérios de apreciação e ponderação desses factores e subfactores, só foram definidos pelo júri do concurso após a abertura do concurso, concretamente quando já tinha decorrido cerca de metade do prazo para apresentação das candidaturas, pois tal conduta configura, objectivamente, o risco de actuações parciais e de violação do princípio da igualdade de oportunidades (…)”.
Sustenta a Recorrente que a sentença é nula por omissão de pronúncia, já que não atendeu à matéria de facto que caracteriza o caso concreto (o facto de as candidaturas terem sido apresentadas 7 dias após a deliberação do júri), tendo interpretado erradamente o artigo 27º, nº 1, als. f) e g) do DL 204/98, de 11/7.

Limitando-nos à matéria do objecto do presente recurso, diga-se que a questão que se colocou ao tribunal foi a de saber se o concreto procedimento do júri, ao definir os critérios de apreciação e ponderação das provas de avaliação curricular e de entrevista alguns dias após a publicação do aviso de abertura do concurso, mas antes da apresentação de qualquer das candidaturas, violou as referidas normas e princípios.
Ora, nenhumas dúvidas se podem suscitar quanto ao efectivo conhecimento dessa questão por parte do tribunal a quo, que elencou a sucessão de factos relevantes para o efeito e expressamente referiu que a deliberação do júri ocorreu quando já tinha decorrido cerca de metade do prazo para apresentação das candidaturas, pelo que a considerou ilegal.
Não padece, pois, a sentença de nulidade por omissão de pronúncia.

Importa é saber se resolveu aquela questão interpretando e aplicando correctamente a lei e os princípios acima referidos.
Não se põe em causa que a definição dos critérios de avaliação e do sistema de classificação após o termo do prazo de apresentação das candidaturas, quando o júri já tem a possibilidade de saber quem são os concorrentes e até de conhecer os respectivos currículos, é susceptível de levantar dúvidas e suspeitas acerca da neutralidade e da isenção naquela definição, já que permite aos membros do júri afeiçoá-la às realidades curriculares e aos perfis pessoais e profissionais dos candidatos, o que pode afectar os princípios da igualdade e da imparcialidade(1).

O DL nº 204/98, de 11/7, no artigo 5º, nºs 1 e 2, als. b) e c), elege como princípios a que devem obedecer os processos de recrutamento e selecção de pessoal os “de liberdade de candidatura, de igualdade de condições e de igualdade de oportunidades para todos os candidatos” e da "divulgação atempada dos métodos de selecção a utilizar, do programa das provas de conhecimentos e do sistema de classificação final" e da "aplicação de métodos e critérios objectivos de avaliação", o que implica transparência, quer na metodologia adoptada, quer na escolha dos critérios aplicados e do momento em que é feita, quer na aplicação dos critérios eleitos aos dados de facto relevantes.
E certamente que a transparência e a igualdade entre os concorrentes saem favorecidas quando os critérios de apreciação e de ponderação do mérito dos concorrentes e o sistema de classificação final, incluindo a respectiva fórmula classificativa já estão definidos e podem ser conhecidos de todos os potenciais concorrentes logo quando é anunciada a abertura do concurso. Por isso, o artigo 27º, nº 1, do DL 204/98 impõe que constem do aviso de abertura do concurso, entre outros, os seguintes elementos:
f) Métodos de selecção, seu carácter eliminatória, existência de várias fases, se for o caso, referência à publicação do programa de provas, se for caso disso, e ainda sistema de classificação final a utilizar;
g) Indicação de que os critérios de apreciação e ponderação da avaliação curricular da entrevista profissional de selecção, bem como o sistema de classificação final, incluindo a respectiva fórmula classificativa, constam de actas de reuniões do júri do concurso, sendo a mesma facultada aos candidatos sempre que solicitada;
A Recorrente não contesta que estas regras não foram integralmente cumpridas. E, na verdade, como sempre tenho sustentado, aquelas normas legais obrigam mesmo à fixação dos critérios e do sistema de classificação final, incluindo a respectiva fórmula classificativa até à data da publicação do aviso de abertura do concurso.
Com efeito, a forma verbal “constam”, no presente do indicativo, e não no futuro (constarão), inculca a ideia de que as actas das reuniões onde se fixaram os critérios de apreciação e ponderação e o sistema de classificação final, incluindo a fórmula classificativa, já existem na data da publicação do aviso.
Só assim se pode, aliás, satisfazer a imediata consulta da acta aos interessados a quem deve ser facultada sempre que solicitada (e, portanto, também logo nos primeiros dias após a abertura do concurso), mormente para que os candidatos possam organizar orientadamente as suas candidaturas (v.g., a maior valorização de determinados elementos poderá motivar um maior esforço por parte dos concorrentes para os reunir ou comprovar, esforço que não fariam, se difícil ou oneroso, na pressuposição de que seriam tidos em pouca conta), tanto mais quanto o curto prazo de candidatura ao concurso pode exigir aos interessados opções em função do tempo disponivel. É, por isso, também verdade, como afirma um autor(2), que “a divulgação atempada do sistema de classificação final e dos critérios de avaliação destina-se a permitir ao candidato definir a estratégia que entender mais correcta para poder alcançar o fim a que se propôs com a sua candidatura: ser nomeado”.

A obrigação de apenas constar do aviso a remissão para as actas, contendo os instrumentos de avaliação e classificação, em vez da sua transcrição no próprio aviso, é opção que se deve certamente à extensão que o texto das actas, contendo aqueles elementos, normalmente comporta, e não à admissibilidade da sua definição em momento posterior.
A própria evolução legislativa aponta para a intenção da contemporaneidade das actas em relação ao aviso do concurso. De facto, o DL 204/98 veio substituir o DL 215/95, de 22/8, que introduziu a obrigatoriedade de constar do próprio aviso a menção dos factores de apreciação, quando se trate de avaliação curricular ou entrevista profissional de selecção (al. h) do art. 16º), alterando o DL 498/88, de 11/12, em sintonia com os princípios da transparência, da imparcialidade e da divulgação atempada do sistema classificativo, proclamados jurisprudencialmente(3), não fazendo sentido, pois, que se quizesse recuar nessa matéria.

No caso presente, o Recorrente contencioso não alegou que o não cumprimento integral das referidas formalidades relativas à definição e publicitação atempadas afectou, em concreto, os princípios da isenção, transparência e igualdade, e, atentas as circunstâncias, a possibilidade dessa afectação não surge como evidente.
Com efeito, definindo o júri os critérios e sistemas antes da publicação do aviso ou apenas depois deste, mas antes da apresentação de qualquer candidatura, aparentemente é indiferente, na perspectiva da transparência e da isenção do procedimento ou da motivação de qualquer dos seus actos, bem como da igualdade de tratamento dos concorrentes, que a definição surja em qualquer desses momentos.
Mas só aparentemente, porque, por um lado, a falta de divulgação atempada pode desmotivar alguns potenciais concorrentes a não apresentarem a candidatura; e, dentre os concorrentes, pode favorecer quem tenha mais facilidade de coligir os elementos a apresentar a concurso(4).

Por outro lado, as formalidades omitidas visam também proteger os interesses dos concorrentes em termos de poderem orientar a sua candidatura no sentido do sucesso, e também o interesse público do recrutamento dos melhores candidatos, o que implica a apresentação de todos os elementos de apreciação relevantes, para tal podendo concorrer a atempada publicitação dos critérios e fórmulas aplicáveis.
É certo que a Recorrente contenciosa jamais invocou qualquer dificuldade na apresentação da sua candidatura ou qualquer reflexo concreto na avaliação dos candidatos, derivados do atraso na definição daqueles elementos por parte do júri do concurso.
Tal não permite, porém, concluir que essas formalidades deficientemente cumpridas pelo júri se degradaram em formalidades não essenciais, pois não se pode afirmar categoricamente que, não obstante a omissão da sua prática no momento legalmente exigível, se atingiram os objectivos da lei(5), quer em relação aos interesses dos concorrentes ou de terceiros, quer em relação ao interesse público.
Aliás, o ónus da prova de que a omissão da formalidade legalmente imposta não teve relevância sobre o desfecho do concurso recai sobre quem invoca tal irrelevância, só devendo concluir-se pela total irrelevância da omissão em face de prova segura nesse sentido(6), o que não se verifica.
Em face do exposto, improcede, a meu ver, o recurso.
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(1) “I - O princípio da imparcialidade, do mesmo passo que visa pôr o administrado a salvo de decisões iníquas, quer proteger a confiança dos cidadãos na capacidade de a Administração tomar decisões justas. II - Assim, a transparência é uma dimensão fulcral e preventiva daquele princípio, a impor aos agentes administrativos que actuem por forma a projectarem para o exterior uma imagem de objectividade, isenção e equidistância em relação aos interesses em presença. III - Anulado, por decisão administrativa, um certo concurso de provimento, a partir do aviso de abertura, pelo facto de o júri ter fixado os critérios de avaliação depois de conhecidos os currículos das duas únicas candidatas, é ilegal, por violação do princípio da imparcialidade, a fixação de novos critérios, pelo mesmo júri se, depois de aberto novo prazo de candidaturas, aquelas candidatas continuam a ser opositoras exclusivas ao mesmo concurso, apresentando os mesmos currículos. IV - Nestas circunstâncias, releva o simples perigo ou risco de um comportamento de favor, não sendo necessária a demonstração de que, em concreto, se verificou uma acção parcial” - cfr. o Ac. do STA, de 01.06.2004, proc. 0189/04;
“I - O princípio da divulgação atempada do sistema de classificação dos concorrentes, estabelecido na alínea c) do n.º 1 do art. 5 do DL 498/88, de 30.12, exige que não só a aprovação mas também a divulgação desse sistema de classificação seja anterior ao conhecimento pelo júri dos currículo dos candidatos. II - Os princípios da igualdade, da justiça e da imparcialidade, consagrados no art. 266, n.º 2 da Constituição da República e também naquele art. 5 do DL 498/88, impedem que os critérios de classificação e selecção sejam fixados em momento posterior à apreciação dos currículos dos candidatos. III - Com esta regra acautela-se o perigo de actuação parcial da Administração, sendo elemento constitutivo do respectivo ilícito a lesão meramente potencial do particular” - cfr. o Ac. do STA, de 07.03.02, rec. 039386.
Também os Acs. de 21.03.01, 6.2.00 e 8.2.00 97.10.07, nos recursos, 29139, 46605 e 40351, respectivamente. Cfr. ainda o Ac. do STA, de 12/4/94, no recurso nº 30 968, segundo o qual infringe o disposto no artigo 5º, nº 1, al. d) citado no texto, "o júri do concurso que só após a entrega dos trabalhos cuja valorização constituía um dos métodos de selecção a utilizar, procede à escolha dos critérios de avaliação daqueles trabalhos". No mesmo sentido, cfr. Acs. de 16.2.2000, proc. 30145, de 27.5.99, proc. 31962, de 24.01.2001, proc. 041737 (“IV - A " divulgação atempada" do sistema de classificação final a utilizar, referida no art. 5.º/1, al. c) do DL 498/88, deve, em princípio, ser contemporânea dos métodos de selecçâo referidos na mesma norma, mas, se o não for, deve sempre preceder o termo do prazo para a apresentação de candidaturas.”)
(2) Paulo Veiga e Moura, in “ Função Pública”, I volume, 2ª edição, pgs 89 e ss.
(3) cfr. Ac. do STA, de 27.05.99, proc.031962:” X - Esta preocupação de transparência levou, aliás, o legislador a alterar pelo DL 215/95, de 22/8 a al. h) do artigo 16 do DL 498/88, por forma a impor que não só os métodos de selecção, como anteriormente sucedia, mas o próprio sistema classificativo, com indicação dos factores a ponderar no processo de avaliação, conste não já de acta posterior do júri, mas do próprio aviso de abertura do concurso.”
(4) Cfr. Ac. do STA (Pleno da secção), de 19.02.2003, proc.040793.
(5) Cfr. Ac. referido na nota anterior, com o seguinte sumário: “Toda a formalidade exigida por lei é, em princípio, essencial, pelo que a sua degradação em formalidade não essencial só ocorrerá quando os objectivos que a mesma visava obter foram obtidos por outra via e, portanto, quando o seu cumprimento não acrescente nada de relevante à formação da vontade da Administração e, consequentemente, quando esse cumprimento for absolutamente inútil.
III - Não ocorre tal situação quando, num concurso público, a lei exige que a identificação do programa das provas seja divulgada no respectivo Aviso e tal divulgação só se verifica cerca de um mês depois da publicação deste Aviso.
IV - E não ocorre porque, por um lado, os candidatos têm o direito de dispor de todo o tempo de preparação previsto na lei e o encurtamento deste poderá prejudicar os concorrentes que necessitem de mais tempo para se preparem e, por outro, porque possibilita que se escolham as matérias que serão objecto de prestação de provas em função dos candidatos já conhecidos.”
(6) Cfr. Acs. do STA, de 12.11.2003, proc.31806, e de 21.06.2005, proc. 0849/04.