Pareceres/Diversos

Tribunal Central Administrativo Sul - Contencioso Administrativo
Contencioso:Administrativo
Data:10/26/2004
Processo:12249/03
Nº Processo/TAF:00000/00/0
Sub-Secção:1º. Juízo - 1ª. Secção
Magistrado:Clara Rodrigues
Descritores:PROFESSOR APOIO EDUCATIVO
CESSAÇÃO "DESTACAMENTO" POR CONVENIÊNCIA SERVIÇO POR EXERCÍCIO DA ACTIVIDADE SINDICAL
EXTINÇÃO INSTÂNCIA POR INUTILIDADE DA LIDE PELO DECURSO DO TEMPO
VIOLAÇÃO DE LEI (NÃO)
Data do Acordão:03/10/2005
Texto Integral:A recorrente interpôs o presente recurso contencioso de anulação do despacho do Sr. Secretário de Estado da Administração Educativa datado de 08 de Janeiro de 2003, o qual lhe foi notificado em 15 de Janeiro de 2003, que negou provimento ao recurso hierárquico por ela interposto do acto do Sr. Director Regional de Educação Adjunto que determinou a cessação do seu destacamento, por conveniência de serviço, por o mesmo ser incompatível com o exercício das funções de dirigente sindical.

Nas conclusões das suas alegações, imputa ao acto recorrido violação da lei, por ofender o disposto no art. 5º nº 1 do DL nº 84/99 de 19/03, bem como da garantia da liberdade sindical consagrada no art. 55º da CRP.

O recorrido defende a legalidade do acto em recurso, pugnando pelo seu improvimento.

II – Dos autos e do processo instrutor resultam com interesse para a decisão, em nosso entender, os seguintes factos:

1 – A recorrente é professora do Quadro Geral de Professores do 1º Ciclo do Ensino Básico (1º CEB), portadora de formação especializada em Educação Especial ( docs. junto ao PI ).
2 – Por despacho, de 07/06/2002, do Sr. Director Regional de Educação foi autorizado, ao abrigo do Despacho Conjunto 105/97 de 01/07, o destacamento da recorrente para exercer funções docentes no lugar de Apoio Educativo na Escola EB1 Figueira da Foz nº 02, para o ano lectivo de 2002/2003 ( doc. junto na segunda fls. do PI ).
3 – Por despacho da Srª Directora Geral da Administração Educativa, datado de 31/07/2002 foi autorizada a dispensa de serviço de 50% = 9 H, à recorrente, para o exercício da actividade de dirigente sindical, para o ano escolar de 2002/2003 ( docs. junto ao PI ).
4 – Por despacho do Sr. Director Geral Regional Adjunto, de 17/09/2002, de “ Concordo “ aposto sobre a informação nº 1192/02/DSRH/GJ da Direcção Regional de Educação Centro, foi dado por findo o destacamento da recorrente, por conveniência de serviço com os fundamentos daquela informação, o qual lhe foi notificado por ofício datado de 25/09/2002 ( doc. nº 2, junto de fls. 12 a 15 dos autos ).
5 – Naquela informação, cujos fundamentos aqui se dão por inteiramente reproduzidos, conclui - se nos seguintes termos :
« Tendo em conta os fundamentos invocados no Parecer da Auditoria acima referido e respectivo Adicional, bem como a Nota Informativa, que mereceu despacho de concordância de SEAE e atento o disposto no nº 2 do art. 69º do Estatuto da Carreira Docente, por conveniência de serviço, dado que o destacamento ao abrigo do Despacho Conjunto nº 105/97 de 01.07. pressupõe o exercício efectivo de funções de apoio, sendo, por isso, incompatível com as funções de dirigente sindical com as correlativas ausências ao serviço, nos termos previstos no DL nº 84/99 de 19.03. ».
6 – Do despacho atrás referido no ponto 4 a recorrente interpôs recurso hierárquico para o Sr. Ministro da Educação em 05/11/02 (doc. junto ao PI ).
7 – Sobre tal recurso foi dada a informação nº 1644/02/DSRH/GJ da Direcção Regional de Educação Centro, que se mostra junta a fls. 35 e segs. dos autos, cujos fundamentos e conclusões se dão aqui por integralmente reproduzidos, conclusões essas onde, entre o mais, se propõe dever ser negado provimento ao recurso, por serem improcedentes os argumentos invocados.
8 – Sobre esta referida informação o Sr. Secretário de Estado da Administração Educativa, apôs o seguinte despacho, datado de 03 - 01 - 08:
« Concordo, pelo que indefiro. » ( doc. de fls. 35 dos autos ).
9 – Notificada daquele mesmo despacho, por ofício datado de 13.01.2001 ( doc. fls. 34 dos autos ) dele a recorrente interpôs o presente recurso contencioso de anulação, em 14/03/2003.

III – Desde já, se nos coloca, como prévia, a questão da extinção da instância por inutilidade da lide pelo decurso do tempo.

Com efeito, a autorização de destacamento dada à recorrente foi- - o para o ano lectivo de 2002/2003, tanto mais que, nos termos do art. 71º nº 4 do DL nº 139-A/90 de 28/04, na redacção do DL nº 1/98 de 02/01, “ o destacamento, a ... só produzem efeitos no início de cada ano escolar “ ( cheio nosso ) e de acordo com o ponto 7.1 do Despacho Conjunto nº 105/97 “ Compete ao director regional de educação respectivo, em função das necessidades detectadas, propor ao Ministro da Educação o número global de docentes de apoio educativo a colocar anualmente nas escolas “. ( cheio nosso ).

Também a dispensa de serviço de 50% = 9 H para o exercício das actividades de dirigente sindical foi autorizada para o ano escolar de 2002/2003.

Consequentemente, o acto em crise, que determinou a cessação do mesmo destacamento, reporta - se ao ano lectivo para que inicialmente foi autorizado, ou seja, de 2002/2003.

Ora, o interesse da recorrente na eventual anulação do despacho contenciosamente impugnado já não produziria qualquer efeito prático, já que aquele ano lectivo terminou há muito e, para cada um dos anos lectivos seguintes, quer a recorrente, para efeitos de destacamento, quer o sindicato, para efeitos da actividade sindical, teriam de formular, respectivamente, novos pedidos de autorização, a serem concedidos ou não.

E, pese embora a recente jurisprudência do STA, quanto à possibilidade do recurso prosseguir para a realização da tutela ressarcitória, de que o Acórdão daquele venerando Tribunal de 25/11/03, Rec. 1451/03, é exemplo, o certo é que a jurisprudência do STA se tem dividido quanto a este entendimento – cfr. em sentido oposto ao Acórdão antes mencionado, entre outros, Acs. STA de 12.12.96, in Rec. 28.553; Ac. STA de 26.11.96, in Rec. 40.213; Ac. STA Pleno de 25.11.97, in Rec. 28.495; Ac. STA de 26.11.98, in Rec. 42622; Ac. do Pleno do STA de 23.06.98, in Ac. Dout. - 173; Ac. STA de 27.10.99, in Rec. 40977, de 23.10.01, in Rec. 045772 e de 25.10.01, in Rec. 047327.

Também de acordo com a jurisprudência deste TCA ( cfr., entre outros, Acs. de 17.05.01, in Rec. 3339/99; de 03.04.03, in Rec. 11863/02; de 08.01.04 in Rec. 12370/03 ), se tem entendido verificar - - se a inutilidade superveniente da lide « quando na pendência do recurso contencioso caducaram, pelo decurso do tempo, os efeitos jurídicos decorrentes do acto impugnado, de molde a não ser já possível, em execução de sentença, reconstituir a situação actual hipotética » - citado Ac. TCA de 17.05.01, in Rec. 3339/99.
E, no que toca à “ utilidade para o recorrente no prosseguimento do recurso, a fim de obter uma indemnização pelos prejuízos eventualmente resultantes “ «O decretamento da extinção da instância por inutilidade da lide não é em princípio, susceptível de configurar qualquer hipótese de dano imputável a negligência processual, não interferindo por isso, no direito a indemnização previsto no art. 7º do Dec. Lei nº 48051, de 21.11.67» - citado Ac. TCA de 08.01.04 in Rec. 12370/03.

Exara - se no atrás mencionado Ac. do STA de 25/11/03, que a tutela judicial dos direitos dos interessados de natureza administrativa « ... pode fazer - se não só pela reconstituição da situação hipotética como também pela atribuição de uma indemnização pelos danos que a prática da ilegalidade haja provocado ... nessas circunstâncias será incompreensível a decisão remeter as partes para outro tipo de acção, nomeadamente de indemnização prevista no art. 7º do DL 48.051 de 21/11/67.Uma tal decisão contrariaria os princípios da celeridade e economia processual ... », ou seja a utilidade para o recorrente no prosseguimento do recurso, mediante a anulação do acto recorrido, teria por fim perseguir, em sede de execução, a fixação de uma indemnização pelos prejuízos eventualmente dele resultantes ( arts. 7º e 10º DL nº 256-A/77 de 17/01).

Todavia, o art. 6º do ETAF estatui que os recursos contenciosos são de mera legalidade e reporta o objecto imediato do recurso à declaração da invalidade ou anulação dos actos recorridos.

Segundo Vieira de Andrade ( cfr. Santos Botelho in anotação ao art. 6º DL nº 256-A/77 do “ Contencioso Administrativo “, 2ª edição ), a sentença anulatória tem efeitos – entre outros, mas no que ao caso importa – Constitutivos, que se reportam em regra à eficácia ex - tunc da sentença e Repredistinatórios, de reconstituição da situação actual hipotética da situação que existiria se não fosse a prática do acto objecto da invalidação.

Ora, a reconstituição da situação actual hipotética só se concretiza caso se venha a ter em conta o complexo « factual e normativo que necessariamente seria tomado em consideração se o acto tivesse sido praticado sem os vícios que determinaram a anulação » – Marcelo Caetano, in RLJ, Ano 97, pág. 95

Sendo que pedido de execução de julgado, se traduz no «accionamento do direito subjectivo do administrado a essa execução pela Administração Pública e destina - se a fazer intervir o tribunal administrativo na fiscalização da legalidade e sua efectivação relativamente à execução administrativa das decisões jurisdicionais proferidas no respectivo contencioso» ( Simões de Oliveira, in Contencioso Administrativo ) que, para efeito do pedido de existência de causa ilegítima de inexecução, que tal execução se tenha de reportar a essa mesma reconstituição da situação actual hipotética com eficácia ex tunc, causa ilegítima essa, a qual só não é invocável “ “quando a execução de sentença consistir no pagamento de quantia certa“ ( nº 5 do art. 6º do DL nº 256-A/77 de 17/8.

E se é certo que o interessado pode requerer a fixação de indemnização nos termos do art. 10º do referido diploma legal – a dos prejuízos resultantes do acto anulado pela sentença e da inexecução desta por causa legítima – também é certo que previamente terá de ser invocada pela Administração “ causa legitima de inexecução “ – só constituída pela impossibilidade e grave prejuízo para o interesse público no cumprimento da sentença – e o interessado com ela concordar ( art. 7º nº 1 do DL 256/77 ).

No caso em apreço, como noutros casos idênticos, a nosso ver, não estando em causa qualquer pagamento de quantia certa, não tem qualquer cabimento estar a apreciar da eventual legalidade ou ilegalidade de uma determinada actuação da Administração conhecendo já, a priori, que é impossível à Administração a reconstituição do facto com efeitos ex tunc.
O que aliás a recorrente, à data da propositura do presente recurso, em 14/3/03, já necessariamente previa.

Ora, ao contrário do expendido no Acórdão do STA de 25/11/03 citado, face ao disposto no art. 6º da ETAF e art. 268º nº 4 da CRP, nos recursos contenciosos os efeitos típicos da sentença anulatória só são de considerar os efeitos típicos directos, não podendo ter em vista, sem mais e só por si, a consideração dos efeitos laterais, indirectos ou reflexos.

Por outro lado, no caso em apreço, a recorrente, que nem sequer invoca, na petição de recurso, quais os prejuízos que eventualmente lhe possam ter resultado do acto em causa, sempre, para aferir da existência ou não desse prejuízo e respectiva indemnização, tivesse de recorrer à respectiva acção, a qual, como atrás foi referido, pelo decretamento da extinção da instância por inutilidade da lide, não é susceptível de configurar qualquer hipótese de dano imputável a negligência processual da sua parte, não interferindo por isso, no direito à indemnização previsto no art. 7º do Dec. Lei nº 48051.

Daí, que desde já se nos afigure ser de declarar extinta a instância por inutilidade da lide pelo decurso do tempo.

IV – Se assim não for entendido, pelas razões expostas pela entidade recorrida, entendemos que o presente recurso não merece provimento.

Com efeito, nos termos do art. 69º nº 2 do DL nº 139-A/90 de 28/04, na redacção do DL nº 1/98 de 02/01 “ ... o destacamento podem ser dados como findos, a qualquer momento, por conveniência de serviço ou ... “.

E, sendo o número de lugares de apoio educativo limitado ( cfr. ponto 7.1 do Despacho Conjunto nº 105/97 ), é um facto que a dispensa da recorrente da componente lectiva a 50% = 9 Horas a impedia de prestar, a tempo integral, o apoio educativo aos alunos com necessidades de educação específicas, que determinaram a abertura de vaga de apoio na escola da Figueira da Foz, saindo altamente lesado o interesse público subjacente.

Efectivamente do Despacho Conjunto nº 105/97, nomeadamente do constante do seu preâmbulo, afigura - se - nos, que com o mesmo se visa um exercício efectivo das funções de apoio, recorrendo - se para o efeito ao regime de destacamento, com o que a dispensa ainda que a 50% de tal apoio, não se compadece.

Ora, não havendo direito à colocação de outro professor, por via daquela dispensa ou redução de horas para o exercício da actividade sindical, que resulte um grave prejuízo para o interesse público e à conveniência do serviço, que justificava o destacamento da recorrente.

Sendo certo que, com a cessação do destacamento da recorrente, não foi posto em causa, quer o disposto no art. 5º do DL nº 84/99 de 19/03, quer o disposto no art. 55º da CRP, já que como refere a entidade recorrida, foram mantidos todos os direitos da recorrente enquanto professora do Quadro Geral do 1º CEB, qualificada para o exercício de outras funções educativas, integrada na carreira docente que se rege pelo ECD, usufruindo de todos os direitos previstos no DL nº 84/99, nomeadamente da dispensa de 50% da componente lectiva concedida pela DGAE, que tais disposições legais não se mostrem violadas.

O que não se pode é aferir a protecção constitucional do direito ao exercício da actividade sindical como um direito que possa « ir tão longe que permita pôr tão gravemente em causa um outro direito fundamental: o direito ao ensino » ( Ac. deste TCA de 22/02/01, Rec. 3693/99 ).

Por outro lado, podendo sempre o destacamento ser dado como findo, a qualquer momento, por conveniência de serviço, sempre, por qualquer outro motivo válido, o mesmo destacamento poderia vir a cessar, pelo que não podia a recorrente criar uma expectativa consolidada na continuação do seu destacamento na Figueira da Foz.

V – Em face do exposto e em conclusão, emito parecer no sentido da procedência da excepção por nós levantada da extinção da instância por inutilidade da lide pelo decurso do tempo ( cumprido que seja o disposto no art. 54º da LPTA ) ou, se assim não for entendido, ser negado provimento ao recurso, por o despacho recorrido não enfermar do vício de violação de lei, designadamente das disposições invocadas pela recorrente.