Pareceres/Diversos

Tribunal Central Administrativo Sul - Contencioso Administrativo
Contencioso:Administrativo
Data:08/05/2009
Processo:03435/08
Nº Processo/TAF:00189/99
Sub-Secção:2º. Juízo
Magistrado:Clara Rodrigues
Descritores:SERVIÇO DOCENTE COMO ASSISTENTE.
EXERCÍCIO DE FUNÇÕES POR VIA DE FACTO.
REMUNERAÇÃO COMO ASSISTENTE.
Texto Integral:I – O presente recurso jurisdicional vem interposto pela Faculdade …, então contenciosamente recorrida, da sentença de fls. 101 e segs. do TAC de Lisboa, que julgou procedente o recurso contencioso, anulando o acto recorrido, por violação dos arts. 26º e 74º do ECDU (DL nº 381/85 de 27/09).

Nas conclusões das suas alegações jurisdicionais, a Faculdade recorrente imputa à sentença recorrida erro de julgamento, por erro de interpretação e aplicação dos arts. 26º nº 5 e 36º nº 3 do ECDU.

O ora recorrido, contra - alegou, pugnando pela improcedência do recurso e confirmação da sentença recorrida.

II – Na sentença recorrida foram dados como provados os factos constantes das als. A) a S), de III, de fls. 106 a 109, que aqui se dão por integralmente reproduzidos.

III – Em questão está a consideração pela sentença recorrida da violação pelo despacho recorrido, do nº 5 do art. 26º do ECDU (redacção do DL nº 381/85 de 27/09) por existência de prorrogação de facto, até ao termo do ano escolar, do contrato de assistente, cujo termo ocorreu no decurso do ano lectivo.

Como refere a recorrente a prorrogação a que se reporta o nº 5 do art. 26º do ECDU, tem de ser feita pelo Reitor, sob proposta do Conselho Científico da Escola respectiva, o que não ocorreu no caso em apreço.

Todavia, essa formalidade, a ter sido exercida, implicaria uma prorrogação de direito, legítima, do contrato como assistente até final do ano lectivo, tendo a sentença recorrida antes considerado existir uma prorrogação de facto.
E, efectivamente, a situação material do recorrido foi a do exercício efectivo de funções, após a data de 01/03/1998 e até final daquele ano lectivo, como Assistente, não tendo o mesmo culpa de ter sido mantido pela ora recorrente naquele cargo, sem legitimação de título e assim em situação ilegal, sob pena de se poder dizer que a Administração estava a “venire contra factum proprio”, retirando efeitos contra o ora recorrido. (neste sentido, cfr. Ac. deste TCAS de 29/09/05, Rec. 11921/03).

Daí que, apelando à doutrina da via de facto, havia que valorizar, decisivamente, a situação material de exercício real, efectivo de funções de Assistente, por parte do recorrido, como o fez a sentença recorrida (cfr. mesmo Acórdão).

E nesse sentido, o recorrido tem direito ao salário correspondente à prestação de serviço como Assistente entre aquelas referidas datas, nos termos do art. 74º do ECDU, que assim se mostra violado pelo despacho contenciosamente recorrido.

Todavia, ao contrário do considerado na sentença em recurso, o despacho contenciosamente recorrido não violou o art. 26º nº 5 do ECDU por, na falta de Despacho do Reitor, não ser possível enquadrar a situação do recorrido como a de “prorrogação do contrato”, para efeitos da mesma disposição legal, ainda que de forma tácita, já que nem sequer resulta dos autos que tenha sido submetida ao Reitor qualquer proposta do Conselho Científico da Faculdade, ora recorrente, e que aquele não tenha decidido.

O que houve, em nosso entender, foi uma “prorrogação”, não do contrato, mas sim do exercício de funções docentes, pela via de facto, como Assistente, pelo recorrido, que por essa forma tem direito ao respectivo salário, no período em causa, de acordo com o art. 74º do ECDU.

Sendo que o despacho recorrido ao enquadrar aquele serviço docente prestado como a de “técnico especialista”, sem suporte legal, para efeitos de remuneração no período em causa, e não como Assistente de facto, viola o citado art. 74º, motivo por que sempre teria de ser anulado, como decidiu a sentença em recurso.

IV – Assim, em face do exposto e em conclusão, emito parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso, mantendo - se a decisão recorrida, excepto no que se refere à violação do art. 26º nº 5 do ECDU, e com os fundamentos ora expostos neste parecer.