Pareceres/Diversos

Tribunal Central Administrativo Sul - Contencioso Administrativo
Contencioso:Administrativo
Data:06/17/2003
Processo:06410/02
Nº Processo/TAF:00000/00/0
Sub-Secção:1ª. Subsecção
Magistrado:Carlos Monteiro
Descritores:SEAE
PROCESSO DISCIPLINAR
LEGALIDADE
JUSTIÇA
PROPORCIONALIDADE
Data do Acordão:11/05/2009
Disponível na JTCA:NÃO
Texto Integral:1. J ... , professor, recorre do despacho do Secretário de Estado da Administração Educativa de 2.4.02 que lhe aplicou a pena disciplinar de suspensão graduada em 60 dias, pedindo a anulação do acto por vício de violação de lei, por errada subsunção dos factos ao direito, princípios da legalidade, da proporcionalidade e da justiça, arts.266° nº 2 da C.R.P. e 5º nº2 e 6º C.P.A.
A autoridade recorrida bate-se pela confirmação do acto recorrido e pela improcedência do recurso.

2. A recorrente apresenta as seguintes conclusões:
“1 - O despacho recorrido erra na qualificação jurídica dos factos que sustentam a punição de que o recorrente foi objecto na sequência do processo disciplinar que contra si foi instaurado, com fundamento na violação do dever de correcção.
2 - Admitindo-se que a conduta adoptada pelo recorrente traduz uma efectiva violação do dever de correcção, previsto na alínea f) do nº 4 do Art.3°, sendo a sua definição concretizada no nº10 do mesmo artigo, todos do D.L.24/84 de 16 de Janeiro, ainda assim a subsunção dos factos ao direito aplicável é realizado em flagrante violação da lei.
3 - O dever de correcção "consiste em tratar com respeito quer os utentes dos serviços públicos, quer os próprios colegas, quer ainda os superiores hierárquicos".
4 - A medida punitiva consagrada para a sua violação encontra-se prevista Capítulo IV do Estatuto Disciplinar, sob a epígrafe - factos a que são aplicáveis as diferentes penas disciplinares e, especificamente, no art. 23° E.D. que tipifica as infracções disciplinares a que é aplicável a pena de multa.
5 - De acordo com o disposto no art.23° nº2 E. D. , "a pena de multa será, nomeadamente, aplicável aos funcionários e agentes que: d) Não usarem de correcção para com os superiores hierárquicos, subordinados, colegas ou para com o público"
6 - Do exposto se infere e conclui que a violação do dever de correcção é punida disciplinarmente mediante a aplicação de uma pena de multa, devendo a punição do recorrente ser realizada neste âmbito.
7 - Não obstante assim o dever ser, o certo é que foi aplicada ao recorrente a pena de suspensão prevista no nº1 do Art. 24° do mesmo diploma legal, singelamente alegando-se que o comportamento por si adoptado revelava negligência ou grave desinteresse pelos deveres profissionais e, como tal, cairia na infracção a que corresponderia a pena de suspensão.
8 - Não se tendo se levando em conta quaisquer circunstâncias atenuantes especiais ou dirimentes foi-lhe aplicada a pena de 60 dias de suspensão, correspondente ao triplo da pena mínima aplicável (20 dias).
9 - Salvo melhor opinião, a medida punitiva aplicada traduz uma errada interpretação e aplicação dos preceitos legais invocados.
10 - O nº 1 do Art. 24° apresenta 8 alíneas distintas, tipificando outros tantos comportamentos, sendo certo que nenhum deles se refere à violação do "dever de correcção".
11 - Assim acontece porque o referido Art.24° tem uma natureza exclusivamente funcional - visa punir lhes estão adstritas.
12- Neste pressuposto, a punição do recorrente com base no art.24° E.D. só teria cabimento se a infracção disciplinar que lhe é imputada tivesse sido cometida no exercício das suas funções, o que manifestamente não é o caso.
13 - Ademais, encontrando-se a punição da infracção disciplinar de que o recorrente foi acusado de ter cometido tipificadamente prevista no art. 23° nº2 al. d), não se pode aceitar o recurso a uma "cláusula geral" para se enquadrar e posteriormente punir o seu comportamento.
15- De acordo com o disposto no Art.28° E.D. (Medida e graduação das penas) "Na aplicação das penas atender-se-á aos critérios gerais enunciados nos artigos 22º a 27°, à natureza do serviço, à categoria do funcionário ou agente, ao grau de culpa, à sua personalidade e a todas as circunstâncias em que a infracção tiver sido cometida que militem contra ou a favor do arguido".
14 - Se aquilo que se veio de referir não fosse já suficiente para conduzir à anulação da decisão, nova ilegalidade é cometida, desta feita no tocante ao não reconhecimento das circunstâncias atenuantes de que o recorrente deveria beneficiar, designadamente a constante do Art.29 al. a) E.D.
16 - Este artigo encontra-se intimamente relacionado com o disposto no Art.11° E.D. onde se define o leque de penas aplicáveis, nele se graduando por ordem crescente a severidade das penas, sendo que na pena escolhida para cada caso terão que se tomar em linha de conta o grau de culpa do arguido, as circunstâncias em que a infracção foi praticada e as circunstâncias atenuantes ou agravantes que a favor ou contra ele militem.
17 - Das circunstâncias atenuantes especiais elencadas no Art.29º, destaca-se a prevista na alínea a) que se aplica inequivocamente à situação do recorrente -A prestação de mais de 10 anos de serviço com exemplar comportamento e zelo.
- O recorrente tem já cerca de 17 anos de serviço;
- O caso de que o acusam não tem precedentes na sua carreira;
- Tem obtido as promoções normais de carreira, verificando-se sempre o cumprimento dos requisitos pedagógico-administrativos exigidos;
- Tem tido uma assiduidade exemplar, factor este de crucial importância no cumprimento de programas e em eventuais dificuldades causadas aos alunos.
18 - A invocação do Art.29° al. a) do E.D. remete-nos de imediato para o disposto no preceito seguinte - Art.30° "Quando existam circunstâncias atenuantes que diminuam substancialmente a pena do arguido, a pena poderá ser atenuada, aplicando-se pena de escalão inferior.", sendo que a pena inferior à pena de multa, é a repreensão por escrito.
19 - Não obstante existam no caso em apreço circunstâncias atenuantes a favor do recorrente, o certo é que estas lhe foram pura e simplesmente denegadas, assim não tendo sido ponderados os factores que o art.28° do E.O. manda obedecer .
20 - Isto porque, o seu registo biográfico não foi valorado como circunstância atenuante especial, em violação do disposto no Art.29º al. a) do E.D., nem tão pouco o foi também como circunstância atenuante geral.
21 - Acresce que, ainda que em tese se aceitasse que o seu comportamento era conducente à aplicação de uma pena de suspensão, mas que não se aceita, a sua graduação no triplo do limite mínimo da moldura sancionatória viola os Princípios de Justiça e Proporcionalidade consagrados nos arts.266° nº 2 da C.R.P. e 5º nº2 e 6º C.P.A.
22 - E ainda que, no limite, a aplicação de tal pena fosse justificada, sempre a mesma poderia e deveria ser suspensa ao abrigo do disposto no Art.33° do E. D. e tendo-se também em conta os motivos e os princípios invocados.
23 - " A proporcionalidade é o princípio segundo o qual a limitação de bens ou interesses privados por actos dos poderes públicos deve ser adequada e necessária aos fins concretos que tais actos prosseguem, bem como tolerável quando confrontada com aqueles fins" - Diogo Freitas do Amara/, Curso de Direito Administrativo - Vol.1I pag.129.
24 - Esta definição evidencia as três dimensões essenciais do principio -Adequação, Necessidade e Equilíbrio.
25 - Assim sendo, se uma medida concreta não for simultaneamente adequada, necessária e equilibrada ao fim tido em vista com a sua adopção, ela será ilegal por desrespeito do princípio da proporcionalidade.
26 - Trata-se de um princípio que condiciona ou limita o poder discricionário da Administração na medida em que, no exercício desse poder a Administração
pode praticar um acto administrativo que, sem estar ferido de desvio de poder, ofenda o principio da proporcionalidade.
27 - Como bem vem referido no Ac. do STA de 10 de Outubro de 1998 "A Administração está obrigada, ao actuar discricionariamente perante os particulares, a escolher de entre várias medidas que satisfazem igualmente o interesse público, a que menos gravosa se mostrar para a esfera jurídica daqueles."
28- No mesmo sentido refira-se também o Ac. do STA de 19 de Março de 1999 - "o princípio da proporcionalidade reclama o princípio do justa medida na prossecução do interesse público, com vista a evitar o excessivo gravame para a esfera jurídica dos administrados( . . . )"
29 - Sem prejuízo de tudo quanto foi aduzido até aqui, acresce ainda a não consideração na decisão recorrida do disposto no Art.32° do E. D. (Circunstâncias dirimentes).
30 - Dispõe o Art.32º do E. D. que "São circunstâncias dirimentes da responsabilidade disciplinar:
e) O exercício de um direito (...)".
31 - Analisada toda a situação que fez despoletar o processo disciplinar de que o recorrente foi alvo, a conclusão que se retira é a de que este mais não fez do que se bater pelo exercício cívico de um direito de cidadania, exigindo o cumprimento da lei perante a inércia alheia, tendo-o feito com uma crítica forte e acrimoniosa, que exprimiu o seu estado de agastamento em relação à morosidade, falta de informação e desprezo pela sua acção cívica.
32 - Fê-lo ao abrigo do disposto no art.66° nº1 da CRP que determina que "Todos têm direito a um ambiente de vida humano, sadio e ecologicamente equilibrado e o dever de o defender".
33 - Fê-lo também com base na Carta Deontológica do Serviço Público (publicada no Diário da República, de 713/93) que, no seu ponto 9, determina que os funcionários públicos "...devem desenvolver a sua actividade com grande qualidade, transparência e rigor, de modo que as decisões da Administração sejam atempadas, devidamente ponderadas e fundamentadas."
34 - Finalmente, esperou que fosse observado o disposto no ponto 12 da referida Carta Deontológica "...os funcionários devem assegurar aos cidadãos o apoio, a informação ou o esclarecimento que lhes seja solicitado sobre qualquer assunto."
35 - O reconhecimento da invocada circunstância dirimente deveria necessariamente conduzir à anulação do processo disciplinar instaurado.”
Entendo que no que respeita à medida da pena e ponderação das circunstâncias atenuantes, nada há que censurar ao despacho recorrido.
Todavia, como é pacífico, o tribunal conhece dos pressupostos de facto e de direito das penas disciplinares; no que toca à própria pena aplicada, por existir discricionariedade por parte da Administração, a intervenção do tribunal fica reservada aos casos de erro grosseiro, entendido como uma injustiça notória ou desproporção manifesta entre a falta cometida e a sanção aplicada. Esta é, por exemplo, a orientação do Ac. deste TCA de 18.3.99, R. 1458; de 1.1.01, R. 3960 e dos Acs. do STA de 4.3.97, R. 37332; de 23.6.98, R. 40332; de 30.6.98, R. 39835; de 10.12.98, R. 40443; de 18.2.99, R. 37476; de 29.4.99, R. 40579.
Mas, na qualificação jurídica dos factos apurados em sede do processo disciplinar a Administração não actua no exercício de poderes discricionários e não obstante a atipicidade que caracteriza a infracção disciplinar não se desobriga do cumprimento do princípio da legalidade, ao contrário do que a autoridade recorrida parece fazer crer, designadamente em sede de previsão da pena aplicável.
No âmbito dos pressupostos de facto e de direito da pena disciplinar aplicada ao recorrente, entendo que manifestamente procedem as conclusões 1ª a 7ª e 9ª a 13ª, porque não cabe na previsão do artº 24º nº 1 do ED - como pena aplicável ou como aplicada a sanção em causa – que foi usado no despacho recorrido nem em qualquer das respectivas alíneas, que não foram usadas ou sequer indicadas, numa omissão significativa, atenta a remissão expressa para o nº 10º do artº 3º do ED, na qualificação jurídica dos factos.
Tendo a autoridade recorrida tipificado a conduta como infracção ao dever de correcção definido no artº 3º, nº 3 do ED, está ultrapassada a atipicidade que caracteriza a infracção disciplinar e que de todo o modo inclui a previsão legal do respectivo sancionamento que está sujeito ao do princípio da legalidade, sendo assim obrigatória a aplicação da pena de multa, em vez da aplicada suspensão.

3. Em conclusão, padecendo o acto recorrido de violação de lei por aplicação do disposto no artº 24º, nº 1 em vez do artº 23º, nºs 1 e 2, alínea d) do ED, que o recorrente lhe imputa, deve proceder o recurso, segundo o meu parecer.