Pareceres/Diversos

Tribunal Central Administrativo Sul - Contencioso Administrativo
Contencioso:Administrativo
Data:01/05/2011
Processo:07072/10
Nº Processo/TAF:01697/10.9BELSB
Sub-Secção:2º. Juízo
Magistrado:Clara Rodrigues
Descritores:CONTENCIOSO PRÉ-CONTRATUAL.
Data do Acordão:06/09/2011
Texto Integral:Venerando Juiz Desembargador Relator


A Magistrada do Mº Pº junto deste Tribunal Central Administrativo Sul, notificada nos termos e para efeitos do art. 146º nº1 e 147º do CPTA, vem, emitir parecer sobre o mérito do presente recurso jurisdicional, nos seguintes termos:

I – O presente recurso vem interposto pela então A., da sentença proferida pelo TAC de Lisboa, a fls. 235 e segs., nas partes em que na presente acção de contencioso pré - contratual, julgou totalmente improcedente a acção, por não provadas as causas de pedir que sustentam o pedido de declaração de ilegalidade do caderno de encargos do procedimento do ajuste directo para prestação de serviços de comunicação e voz e dados em local fixo, absolvendo as entidades demandadas do pedido.

Nas conclusões das suas alegações de recurso, a recorrente imputa à sentença recorrida os vícios de: incompetência, atento o valor da causa, com violação do art. 31º nº 2 al. b) do CPTA e art. 40º nº 3 do ETAF; inobservância do disposto no art. 638º do CPC e nos arts. 87º nº 2 e 91º nº 1 do CPTA; erro no facto dado como provado na al. K) dos factos assentes; errada apreciação da matéria de facto constante dos arts. 17º, 18º, 22º, 23º, e 25º a 73º e plasmada nos documentos nºs 2, 3, 4 e quadro comparativo anexo ao doc. nº 5 juntos pela A.; errada interpretação do art. 257º nºs 2 e 3 do CCP; errada aplicação do direito com violação do disposto nos arts. 74º nº 2, 75º nº 1 e 252º nº 1 al. b) e nº 7 e 259º do CCP e violação do art. 265º nº 3 do CPC.

O Ministério e a Contra - Interessada O…, ora recorridos, contra - alegaram, requerendo o primeiro, ao abrigo do disposto no nº 1 do art. 684º-A do CPC, a revogação da sentença na parte em que considerou improcedente a excepção da ilegitimidade activa e, ambos, pugnando pela improcedência do recurso e manutenção da sentença recorrida.

II – Na sentença em recurso foram dados como provados, com interesse para a decisão da causa e fundamento na prova documental, os factos constantes das alíneas A) a K), de fls. 239 a 241, que aqui se dão por integralmente reproduzidos.

III – Quanto à impugnação da sentença sobre a improcedência da excepção da ilegitimidade activa, formulada nas contra - alegações pelo recorrido, em ampliação do recurso ao abrigo do art. 684º-A do CPC requerido

Fundamenta a Entidade Demandada a ilegitimidade da A., ora recorrente, no facto de, formulado o convite à A. no âmbito do procedimento de ajuste directo, para apresentação da proposta, esta ter apresentado a respectiva proposta na qual integrou a “declaração de aceitação sem reservas de todas as cláusulas do caderno de encargos”, declaração essa condição necessária de admissão ao concurso nos termos da al. a) do nº 1 do art. 57º do CCP.

Todavia, não lhe assiste razão.

Com efeito, dispõe o artigo 56º do CPTA, nos seus nºs 1 e 2:
“ 1 – Não pode impugnar um acto administrativo quem o tenha aceitado, expressa ou tacitamente, depois de praticado.
2 – A aceitação tacita deriva da prática, espontânea e sem reserva, de facto incompatível com a vontade de impugnar.”.

Como se pode ler no Ac. deste TCAS de 04.03.2010, Rec. 02745/07 «A aceitação tácita do acto administrativo é um pressuposto processual autónomo que implica a impossibilidade de impugnação ou a ilegitimidade superveniente, consoante a aceitação ocorra após a prática do acto, mas antes da propositura da acção, ou já na pendência desta.
De acordo com VIEIRA DE ANDRADE in “A ACEITAÇÃO DO ACTO ADMINISTRATIVO” , in Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra , 2003, “ (…) A figura da aceitação do acto poderá caracterizar-se como “ um acto jurídico voluntário ao qual a lei reporta um certo efeito de direito – a perda da faculdade de impugnar – independentemente do particular ter ou não querido a efectiva produção desse resultado” ( cfr. “COMENTÁRIO AO CPTA” , 2005, MÁRIO AROSO DE ALMEIDA E CARLOS ALBERTO CADILHA, em anotação ao artigo 56 do CPTA).
No mesmo sentido referem MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA e RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, in “CODIGO DE PROCESSO NOS TRIBUNAIS ADMINISTRATIVOS” , Almedina 2004, pag. 372 e 373 que “ A aceitação tácita é aquela que resulta de factos praticados ou de declarações feitas com objecto diferente, mas que apontam concludentemente no sentido de que o seu Autor se conformou com os efeitos do acto praticado, é dizer , que há aí um comportamento incompatível com a vontade de impugnar – que, se se quisesse impugnar, não se praticariam tais factos ou fariam tais declarações.”
Diversamente, RUI MACHETE in “SANAÇÃO DO ACTO ADMINISTRATIVO INVÁLIDO” , pag. 341, considera a aceitação do acto administrativo, enquanto requisito negativo de legitimidade, “um acto de disposição de uma situação subjectiva que esteja na titularidade do particular. A aceitação da disciplina desfavorável do acto administrativo traduz-se em abdicar do seu interesse à disciplina favorável, isto é, em renunciar ao interesse legítimo”. Estaríamos, neste caso, perante uma figura próxima da renuncia ao recurso, como referem MÁRIO AROSO DE ALMEIDA E CARLOS ALBERTO CADILHA em anotação ao artigo 56º do CPTA, ob. cit. pag. 286.
Por ultimo importa ainda salientar na doutrina CARLOS ALBERTI CADILHA in “DICCIONÁRIO DO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO” pag. 96, segundo o qual “ A caracterização dessa excepção (aceitação do acto administrativo) depende da opção que se fizer quanto à natureza jurídica da aceitação: poderá entender-se como uma situação de ilegitimidade activa, por perda do interesse pessoal e directo em impugnar, ou como uma situação de falta de interesse em agir, por o aceitante não ter já necessidade da tutela judicial, ou ainda como um caso de inopugnabilidade do acto pelo aceitante, entendido como um pressuposto processual autónomo.
Em qualquer caso, importa reconhecer que a aceitação, desde que posterior à prática do acto (o que constitui uma condição do carácter livre e esclarecido da aceitação), preclude o direito de impugnar ainda que seja emitida posteriormente à propositura da acção, visto que, mesmo nesse caso, não deixa de constituir uma questão prévia que obsta ao prosseguimento do processo, nada impedindo que, como facto extintivo superveniente, ela possa ser tida em consideração mesmo após a prolação do despacho saneador (cfr. artigos 86º e 87º nº 2 do CPTA).”
No sentido ao que aqui propugnamos … pode ainda citar-se o Acórdão do STA de 25 de Janeiro de 2006, in Rec. nº 0111/03 , cujo sumário passamos a citar: “ A aceitação do acto deriva da prática espontânea e sem reservas, de facto incompatível com a vontade de recorrer, devendo tal comportamento ter um significado unívoco, que não deixe quaisquer duvidas quanto ao seu significado de acatamento integral do acto, das determinações nele contidas, e da inerente vontade de renunciar ao recurso.”(bold nosso).

No caso em apreço, embora esteja em causa não um acto mas a impugnação de norma regulamentar do caderno de encargos, vale igualmente a doutrina e jurisprudência atrás citada.

Ora, como a própria entidade demandada, nesta parte recorrente, refere, a “declaração de aceitação sem reservas de todas as cláusulas do caderno de encargos”, integrante da proposta da A. era condição necessária de admissão ao concurso nos termos da al. a) do nº 1 do art. 57º do CCP.

Quer dizer se a proposta do A. não contivesse a referida declaração era excluída do concurso.

Sendo por outro lado, que a “proposta”, nos termos do art. 56º nº 1 do CCP, mais não é do que “a declaração pela qual o concorrente manifesta à entidade adjudicante a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo”, nesta segunda parte se incluindo a declaração de aceitação do caderno de encargos, isto é, significa que no caso de contratação aceita sem reservas as disposições contidas no caderno de encargos.

Daí, que não se possa dizer que a mesma implica uma vontade de não recorrer, mas antes uma vontade da vir a ser contratado e, nesse caso, dispor - se a fazê - lo de acordo com as disposições do caderno de encargos, o que não é incompatível com a impugnação do procedimento ou dos regulamentos pelo qual se rege o concurso, desde que tenha um interesse pessoal e directo em impugnar e interesse em agir, por ter necessidade da tutela judicial.

Assim, que tal com decidiu a sentença em recurso, inexista, em nosso entender, a excepção da ilegitimidade activa.


IV – Quanto ao alegado vício de incompetência do tribunal singular em face ao valor da causa.

A este propósito citamos o Ac. deste TCAS de 14.01.2010, Rec. 04844/09, na parte que nos importa «(…) na acção administrativa especial, pese embora o valor da causa integre a previsão do artº 40º nº 3 ETAF, a competência do Tribunal para conhecer do pedido ao abrigo do disposto no artº 27º nº 1, i) CPTA (questão a decidir simples) julgando de facto e de direito com juiz - único e não em conferência mediante formação de três juízes, tem lugar: (i) na fase do despacho saneador ao abrigo do artº 87º nº 1 b) CPTA caso se verifiquem os dois pressupostos ali enunciados de acordo na dispensa de alegações finais e estado do processo; (ii) na fase processual subsequente ao saneador ao abrigo do artº 92º nº 1, 1ª parte, CPTA, pós notificação das partes para produção de alegações facultativas conforme artº 91º nº 4, 2ª parte, CPTA.»

No caso em apreço a Mmª Juiz a quo, em momento imediatamente prévio à sentença, exarou os seguintes despachos: (i)“Releva na presente instância a norma especial do nº 2 do art. 102º do CPTA, que dispõe que só são admissíveis alegações no caso de ser requerida ou produzida prova com a contestação, ou seja, em regra, não há alegações.
Nos presentes autos, a Autora juntou documentos, os quais, contudo, reproduzem os documentos constantes do processo administrativo, não se traduzindo em documentos novos e a Entidade Demandada apresentou em juízo o processo administrativo, sem requerer a produção de prova.
Assim, por não ter sido produzida prova “com” a contestação, julga - se verificada a situação especial de tramitação na presente instância de não serem admissíveis alegações, nos termos do nº 2 do art. 102º a contrario do CPTA.”
ii) “Tendo em conta os documentos juntos aos autos, considero que estes elementos de prova permitem apurar todos os factos relevantes para a decisão a proferir.”
iii) “Verificam - se no caso sub judice, os pressupostos para que possa o Tribunal decidir de mérito, pois trata - se o presente pleito de matéria exclusivamente de direito e não existe matéria de facto controvertida.” (cfr. fls.235).

Ora, relativamente ao 1º despacho, a Mmª Juiz entendeu não haver lugar à produção de alegações, por não admissíveis nos termos do nº 2 do art. 102º do CPTA (a contrario) e, no 2º despacho, ser desnecessária a produção de quaisquer diligências de prova e assim a inquirição das testemunhas indicadas, por os documentos juntos permitirem apurar todos os factos relevantes para a decisão, o que conduziu a que no saneador pudesse ser proferida decisão de mérito, conforme foi decidido no 3º despacho.

Na verdade, conforme refere Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha in “ Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos “ em anotação ao art. 102º « O nº 2 estabelece o princípio de que só há lugar a alegações quando haja produção de prova e esta tenha sido requerida ou produzida na contestação. Esta solução, justificada por questões de celeridade processual, não é a que vigora no âmbito dos processos impugnatórios, que seguem o regime da acção administrativa especial ... Ao contrário, no caso do contencioso pré - contratual, a apresentação de alegações só é admissível quando a prova tenha sido junta pelo demandado na contestação ou tenha sido requerida nesta peça processual, o que significa que as alegações se destinam essencialmente a permitir ao demandante pronunciar - se sobre elementos de prova apresentados no decurso do processo e a que porventura não tenha tido acesso antes.
Como é evidente, a junção do processo instrutor, em si mesma, não pode ser qualificada como produção de prova, para este efeito. Na verdade a remessa do processo instrutor para o tribunal é obrigatória ( cfr. artigo 84º ex vi do art. 102 nº 1 ), pelo que, a admitir - se que a junção do processo instrutor, por parte da entidade demandada, corresponde a produção de prova com a contestação, a restrição introduzida pelo nº 2 do presente artigo, ficaria esvaziada de qualquer sentido útil. Sendo assim, as alegações apenas têm lugar quando sejam realizadas diligências instrutórias a requerimento da entidade contestante (ou de qualquer contra - interessado) ou sejam juntos documentos a que o autor não tenha podido ter acesso, por não constarem do processo administrativo.» (cheio e sublinhado nosso).

Ora, no caso dos autos apenas a Contra - Interessada indicou, testemunhas nas sua contestação, e juntou três documentos, os quais reproduzem os documentos constantes do processo administrativo, juntando também a Ré o processo instrutor a que estava obrigada.

Assim, não constituindo o processo instrutor quaisquer documentos para efeitos de produção de prova e não tendo havido lugar à inquirição de qualquer das testemunhas indicadas pela A. e pela contra - - interessada, pelas razões indicadas no 2º despacho atrás indicado, a fls. 235, que não tenha sido produzida prova, por não terem sido realizadas quaisquer diligências.

Consequentemente, que não houvesse lugar a alegações nos termos do art. 102º nº 2 do CPTA.

Daí que, com fundamento na prova documental carreada, o Tribunal a quo entendeu na fase do saneador, que o estado do processo permitia o conhecimento imediato do pedido por se tratar de matéria exclusivamente de direito e não existir matéria de facto controvertida, sendo que, na circunstância, seguiu a corrente da jurisdição administrativa e fiscal (que não dos comuns, como é sabido, excepção feita ao regime adjectivo laboral) de devolver para a fase da prolação de sentença a decisão simultânea das questões de facto e de direito (sem elaboração prévia dos despachos de especificação e, quando seja o caso, do questionário e consequente notificação das partes do processo para reclamarem, querendo).

Motivo pelo qual, a nosso ver, se terá de concluir que o processamento da causa não padece de preterição do comando do artº 40º nº 3 ETAF e 31º nº 2 al. b) do CPTA, podendo ser decidido por juiz único.

V – Quanto à inobservância do disposto no art. 638º do CPC e nos arts. 87º nº 2 e 91º nº 1 do CPTA.

Defende o recorrente que teria sido indispensável que o tribunal tivesse ouvido a testemunha por si indicada na p.i. para prova dos factos constantes dos arts. 17º, 18º, 22º, 23º, e 25º a 73º da p.i. e plasmada nos documentos nºs 2, 3, 4 e quadro comparativo anexo ao doc. nº 5.

Tais factos dizem respeito à alegada “alteração dos termos e condições do caderno de encargos do acordo quadro, pelo caderno de encargos do procedimento aberto pela Demandada”.

Ora, como o próprio recorrente indica os documentos nºs 2, 3 e 4 e o quadro anexo ao doc nº 5, juntos à p.i., permitem comparar os dois cadernos de encargos e eventuais alterações, pelo que a audição da testemunha indicada na p.i., a nosso ver, se tornasse desnecessária, não tendo a sentença recorrida que observar os mencionados preceitos legais.

Na verdade, o que é posto em causa na sentença recorrida é a falta de alegação de que as pretendidas alterações são “substanciais” face ao art. 257º nº 2 do CCP.

VI – Quanto ao erro na data indicada na al. K) da matéria factual assente.

A fls. 2 e 3 consta, respectivamente, “processado por computador em 11/8/2010 09:10:06” e carimbo de entrada em 11-08-10, pelo que sempre teria de ser esta data a considerar como provada, já que outra não resulta dos autos, sendo certo que tendo a acção sido considerada tempestiva mesmo que tal erro tivesse ocorrido o mesmo não era relevante.

VII – Quanto à errada apreciação da matéria de facto constante dos arts. 17º, 18º, 22º, 23º, e 25º a 73º e plasmada nos documentos nºs 2, 3, 4 e quadro comparativo anexo ao doc. nº 5 juntos pela A.; errada interpretação do art. 257º nºs 2 e 3 do CCP; errada aplicação do direito com violação do disposto nos arts. 74º nº 2, 75º nº 1 e 252º nº 1 al. b) e nº 7 e 259º do CCP e violação do art. 265º nº 3 do CPC.

Também quer no que se refere à apreciação da matéria de facto constante dos referidos arts. da p.i. e respectivos documentos (cadernos de encargos), quer quanto à sua subsunção ao direito, pelos fundamentos exarados na sentença em recurso e nas contra - alegações de recurso, nesta parte, para os quais remetemos, por deles inteiramente concordarmos e por economia expositiva, nada mais tendo a acrescentar, entendemos não merecer a sentença recorrida de qualquer censura, não tendo violado os preceitos legais que lhe são imputados.

VIII – Assim, em face do exposto e em conclusão, emito parecer no sentido, da improcedência de ambos os recursos, mantendo - se a sentença recorrida.