Pareceres/Diversos

Tribunal Central Administrativo Sul - Contencioso Administrativo
Contencioso:Administrativo
Data:01/20/2004
Processo:12699/03
Nº Processo/TAF:00000/00/0
Sub-Secção:2ª. Subsecção
Magistrado:Carlos Monteiro
Descritores:CEMFA
SUBSIDIO FÉRIAS NATAL
INCONSTITUCIONALIDADE
Data do Acordão:02/28/2008
Disponível na JTCA:NÃO
Texto Integral:1. Recorre F ... , major piloto-aviador da FAP, do despacho de 18.11.2002 do Chefe de Estado Maior da Força Aérea, que lhe indeferiu o pedido de pagamento do subsídio de Natal relativo ao ano 2001 e pede a anulação do acto recorrido por violação de lei, nomeadamente do artigo 4° do DL 498-E /74 de 30 de Setembro na redacção dada pelo Decreto-Lei 543-A/80 de 10 de Novembro.
A autoridade recorrida bate-se pela improcedência do recurso.

2. O recorrente apresenta as conclusões seguintes:
“A. O recorrente esteve na situação de activo de 1 de Janeiro a 1 de Novembro de 2001 data em que foi abatido aos quadros da Força Aérea com passagem à situação de disponibilidade, ex-vi art.° 5.° da Lei do Serviço Militar, Lei 174/99;
B. O artigo 4°, n°l do DL 498-E/74 determina sobre a o subsídio de Natal que os militares no activo e reserva têm direito a um subsídio de Natal, a conceder em Dezembro, de valor igual à remuneração mensal a que tinham direito no dia 1 desse mês (de Dezembro).
C. Em conformidade, a data de 1 de Dezembro determina sobre o valor do subsídio e não sobre o direito ao mesmo, o qual se encontra, obviamente na parte "os militares nas situações do activo e da reserva têm direito".
D. O n° 2 do mesmo artigo 4° vem esclarecer que os militares que em 1 de Dezembro não tiverem completado um ano de serviço terão direito a receber um subsídio correspondente a tantos duodécimos quantos os meses de serviço passados nessas condições (de serviço efectivo).
E. Resulta assim que enquanto o n° 1 se reporta aos militares no activo e na reserva, o n°2 abrange os militares que em 1 de Dezembro não tenham completado um ano de serviço efectivo.
F. O Recorrente, sendo-lhe deferido o abate ao quadro a partir de 1 de Novembro, não completou naquele ano de 2001 um ano de serviço efectivo, pelo que tem direito a tantos duodécimos, quantos os meses de serviço efectivo prestado.
G. A passagem da data de 1 de Dezembro para 1 de Novembro operada pelo DL 543- A /80, teve por fundamento razões da natureza técnico administrativa e não razões atinentes à definição do direito, ao subsídio de Natal.
H. A referência ao dia 1 de Novembro feita pelo DL 543-A/80 de 10 de Novembro apenas pode ser entendida no sentido de obstar a que eventuais promoções posteriores a este dia e anteriores ao dia 31 de Dezembro desse ano fossem contabilizadas para efeitos de atribuição da respectiva diferença salarial
I. A interpretação da administração carece de razoabilidade, ao interpretar que para se ter direito ao subsídio de natal necessário se torna que o militar se encontre ao serviço em 1 de Novembro.
J. A interpretação efectuada pela Força Aérea no sentido de ser necessário estar ou não, ao serviço activo, num certo dia de cada ano para auferir o Subsídio de Natal, levaria a que militares com um ano de serviço prestado incompletamente, tenham sortes diferentes, sendo que o militar que tivesse de licença ilimitada no dia 1 de Novembro não receberia subsídio de Natal ainda que fosse o único dia em que se encontrava fora do serviço activo.
K. De igual sorte um militar foi incorporado no dia 1 de Agosto de 2001 e foi abatido ao serviço efectivo em 2 de Novembro de 2001 teria direito a três duodécimos de Subsídio de Natal do vencimento correspondente, enquanto que o Recorrente não.
L. Logo, a interpretação normativa feita pela Força Aérea é arbitrária, não justificada e viola, objectivamente, o artigo 13° da CRP.
M. Sendo que na contagem de qualquer prazo se não inclui o dia em que ocorrer o evento, (art° 279° do CC) e tendo o R.te sido abatido à Força Aérea em 1 de Novembro, nesta data o militar ainda não estaria abatido, pelo que de qualquer modo a Força Aérea deveria ter pago o subsídio em questão.
N. Tal interpretação e segundo a qual, para ser pago o subsídio de Natal, torna-se necessário que os militares se encontrem no serviço activo em 1 de Novembro de cada ano, deve ser julgada inconstitucional, por ofensa do princípio da igualdade consagrado no artigo 13° da Constituição;
O. No mesmo sentido o Acórdão do Tribunal Constitucional n° 6/99, da 28 Secção, Processo 674/97 publicado no D. R. I1 Série n° 58 de 10-3-99, pg 3555).”
Entendo que o recurso merece provimento, nos precisos termos em que vem alegado, uma vez que procedem todas as conclusões da alegação.
Como é pacífico na Doutrina e na Jurisprudência, a Administração não deve recusar a aplicação de uma norma do direito ordinário, com fundamento em inconstitucionalidade, até que como tal seja declarada com força obrigatória geral e mesmo ainda assim, com as inerentes reservas.
Assim decidiu, por exemplo o Pleno do STA no Ac. de 19.1.2000, R. 37652, “A inconstitucionalidade de uma norma de direito ordinário não afasta, em princípio, o dever do seu acatamento por parte da Administração e dos cidadãos até que sobrevenha uma declaração jurisdicional de inconstitucionalidade com força obrigatória geral, e, mesmo neste caso, com ressalva dos casos julgados e com possibilidade de restrição dos efeitos de inconstitucionalidade por razões de segurança jurídica, de equidade ou de interesse público de especial relevo.”
Nesta mesma linha, a Jurisprudência constante do STA tem vindo a excluir todos militares, da reclamada aplicação do DL 496/80 de 20/10, em matéria de subsídio de férias, regendo diplomas próprios (DL 498-E/74 de 30/09, com a alteração introduzida pelo DL nº 543-A/80 de 10/11; DL 294/75, de 16/6; DL 329-E/75, de 30/6; DL 57/81, 31/3; DL nº39-A/90, de 24/1) e também quanto ao subsídio de Natal, ainda que considere que os militares integram a função pública em sentido amplo, mas não se verificaria inconstitucionalidade material, por violação do princípio da igualdade, porque os militares e os funcionários públicos têm estatutos diferentes: cfr. por exemplo os Acs. do STA de 3.11.88, R. 22974; de 15.3.94, R. 31480, citado pelo recorrido; de 8.4.97, R. 36270; do Pleno de 10.7.97, R. 31486; de 10.7.97, R. 022974; de 19.2.98, R. 43285; de 25.3.99, R. 42266 e de 10.4.02, R. 42172.
Afigura-se-me todavia que o recurso deverá proceder, tendo em consideração a posição da própria autoridade recorrida, os princípios do acesso ao direito e da tutela jurisdicional efectiva, além dos invocados pelo recorrente nas respectivas alegações, em especial o Ac. do TC 6/99 de 12.1.99, DR II Série de 10.3.99, sobre a matéria específica, de idêntica natureza de facto e de direito; aliás, em consonância com os Acs. do Tribunal Constitucional, 313/89, de 9.3.89 e 303/90 de 20.11.90, por ofensa ao princípio da igualdade.

3. Em conclusão, verificando-se a alegada violação de lei e do princípio constitucional da igualdade, deverá ser anulado o acto recorrido e proceder o recurso, segundo o meu parecer.