Pareceres/Diversos

Tribunal Central Administrativo Sul - Contencioso Administrativo
Contencioso:Administrativo
Data:09/21/2006
Processo:01934/06
Nº Processo/TAF:00000/00/0
Sub-Secção:2º. Juízo
Magistrado:Carlos Monteiro
Descritores:CGA
INDEFERIMENTO
PENSÃO
PREJUÍZO
SERVIÇO
Data do Acordão:01/25/2007
Disponível na JTCA:NÃO
Texto Integral:VENERANDOS JUIZES DESEMBARGADORES DO
TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL


A Caixa Geral de Aposentações interpôs recurso da sentença do TAF de Castelo Branco que anulou o despacho de indeferimento do pedido de aposentação antecipada do recorrido e a condenou a substituir o acto impugnado anulado por outro de deferimento previsto no DL 116/85, pedindo a revogação parcial do decidido, para o que conclui que:
“1) O Mm° Juiz a quo nunca podia dar como provado que o Autor perfez 36 anos de serviço no dia 22 de Dezembro de 2006, pois tal não resulta de acordo das partes, do acervo documental junto com a petição inicial nem do processo administrativo.
2) Salvo o devido respeito, o Excelentíssimo Juiz a quo não interpretou nem aplicou correctamente o disposto nos amigos 1°, n° 1 a 3°, n°s 2 e 3, do Decreto-Lei n.° 116/85, de 19 de Abril, a 112° da CRP.
3) O Despacho n ° 867/03/MEF, de 5 de Agosto, veio estabelecer apenas, uniformemente, para toda a Administração Pública, em termos gerais a abstractos, a forma da fundamentação do despacho de inexistência de prejuízo para o serviço, que a CGA deverá exigir sempre que proceda à apreciação de pedidos de aposentação ao abrigo do Decreto-Lei n.° 116/85.
4) O Despacho n ° 867/03/MEF limita-se, dentro dos parâmetros legais caracterizados pelo conceito de inexistência de prejuízo para o serviço consignado no artigo 1° do Decreto-Lei n° 116/85, de 19 de Abril, a obrigar os autores da declaração a abandonarem a prática - então corrente, mas inadmissível - de não fundamentarem os actos que na matéria praticavam.
5) As directivas constantes do Despacho n.° 867/03/MEF preservam e vão de encontro à qualificação legislativa da aposentação antecipada como uma "medida de descongestionamento selectivo" e ordenam-se à avaliação cuidada da existência de "prejuízo para o serviço", pelo que não operam qualquer interpretação autêntica do conteúdo do Decreto-Lei n° 116/85 nem tão pouco determinam o esvaziamento da discricionariedade administrativa imposto pelo Decreto-Lei n° 116/85 aos serviços do activo, já que se confinam dentro dos parâmetros previamente estabelecidos pelo Decreto-Lei n° 116/85.
6) O Governo é o órgão superior da Administração Pública, e, de entre os seus membros, tem especiais responsabilidades nesta matéria o Ministro das Finanças, entidade que tutela a Caixa Geral de Aposentações e a sua actividade de gestão do sistema de previdência do funcionalismo público.
7) O despacho final sobre a não existência de prejuízo para o serviço com a aposentação gera, objectivamente, encargos para o regime da CGA a para o orçamento do Ministério das Finanças, já que o regime de protecção social dos funcionários públicos em matéria de pensões é sustentado financeiramente pelo Estado (artigo 139° do Estatuto da Aposentação).
8) Não há, pois, qualquer violação do princípio da hierarquia normativa ou da tipicidade dos actos legislativos consignado no artigo 112°, n°s 1 e 6, da Constituição da República Portuguesa.” O recorrido contra-alegou pela improcedência do recurso.
A meu ver, a recorrente carece de razão, improcedendo todas as suas conclusões.
Para além da impertinente questão do tempo de serviço, falece o direito, porque o Despacho nº 867/03/MEF, proferido pela então Ministra de Estado e das Finanças, foi emitido enquanto entidade que superintende a actividade da CGA, tratando-se de um mero acto interno, uma orientação aos serviços da CGA, mas carecido de força normativa para cometer à CGA competências que esta não detinha em termos de lei habilitante, de molde a aferir da verificação, em concreto, de outras circunstâncias para além das definidas nos termos do DL 116/85 e das atribuições constantes do nº 1 do art. 1º do DL 277/93, de 10 de Agosto, já que em obediência ao princípio da legalidade, só a lei pode fixar a competência, pois esta não se presume – art. 29º do CPA, e nos respectivos limites, fundamentos e parâmetros das atribuições da Administração Pública, incluindo os poderes discricionários.
Tal despacho mostra-se carecido da forma legal, de competência e de eficácia, sendo meio impróprio na hierarquia dos diplomas e das normas para alterar o DL 116/85 e para permitir o uso de poderes discricionários sobre o controlo ou substituição do despacho de (in)existência de prejuízo para o serviço, proferido pelo órgão competente do serviço do activo, posto que a lei não pode ser revogada ou alterada por mero despacho de orientações, nem que fosse um Despacho Normativo, neste caso carecendo de publicação – cfr. artigos 112º, nº 6 – na numeração antes da Lei nº 1/2004, de 24/7, sexta revisão constitucional - e 119º, nº 1, alínea h), ambos da CRP.
Também do parecer do CC da PGR 12/03 de 13.2.03 ressalta que “Daí que se estipule, na tramitação processual deste regime especial de aposentação voluntária, que os processos serão informados pelo departamento onde os funcionários ou agentes prestam serviço, designadamente quanto à inexistência de prejuízo para o serviço, e submetidos a despacho do membro do Governo competente, o qual, concordando, determinará o seu envio para a Caixa Geral de Aposentações (n.º 2 do artigo 3º do Decreto-Lei n.º 116/85).
Aliás, a orientação adoptada pela douta decisão recorrida é também a deste TCAS, com se pode ver por exemplo do Ac. de 18.5.06, R. 1319/06, que reafirma que a integração do conceito de inexistência de prejuízo para o serviço deve ser efectuada pelo órgão competente do serviço, onde o funcionário exercia a sua actividade e o Despacho nº 867/03/MEF, de 05-08, emitido pela Ministra de Estado e das Finanças contém, tão somente, orientações internas relativas à actividade da CGA, não possuindo eficácia para restringir o conteúdo do direito à aposentação, tal como o mesmo é reconhecido no DL nº 116/85. Do mesmo modo decidiu o Ac. do TCAS de 9.3.06, R. 1275/05, que nos termos do artigo 3º nº 3 do Dec. Lei 116/85 de 19 de Abril, em matéria de aposentação antecipada, a Caixa Geral de Aposentações actua no exercício de poderes vinculados, estando obrigada a despachar favoravelmente os processos instruídos com certidões confirmativas do tempo mínimo de 36 anos de serviço e declaração de inexistência de prejuízo para o serviço, emitida pelo órgão com competência para o efeito.
Por sua vez, o Ac. do STA de 3.11.05, R. 309/05 entende que o despacho 867/03/MEF integra um conjunto de normas jurídicas de carácter geral e execução permanente, emitidas no desempenho do poder administrativo, revestindo natureza regulamentar, que se não pautou no respeito pelos princípios da primaridade ou precedência, da preferência ou preeminência da lei (cf. artº 112º, nºs 6 e 8, da CRP e nº 6 do artº 9º da Lei n.º 74/98 de 11 de Novembro), segundo os quais, respectivamente, devem ser indicadas expressamente a lei que visava regulamentar ou que defina a competência subjectiva e objectiva para a sua emissão, e apenas podem conter normas secundum legem, como também deveria ter sido publicado como o determina o artº 119º, alínea h) da CRP e ser legalmente inaceitável a conduta da Caixa Geral de Aposentações traduzida em sucessivas devoluções do processo de aposentação do interessado ao Tribunal de Contas (onde é funcionário) com vista a que fosse “informado” de acordo com aquele Despacho 867/03/MEF.
Pelo exposto e em conclusão, o recurso não merece provimento, pois sendo a sentença recorrida absolutamente irrepreensível e não tendo a recorrente contrariado qualquer dos respectivos fundamentos, forçoso se torna concluir igualmente pela confirmação da mesma e pela improcedência do recurso, segundo o meu parecer.
O Magistrado do Ministério Público

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NOTA
O Ac. de 21.1.07 negou provimento ao recurso.