Pareceres/Diversos

Tribunal Central Administrativo Sul - Contencioso Administrativo
Contencioso:Administrativo
Data:01/09/2009
Processo:04662/08
Nº Processo/TAF:00292/05.9BELLE
Sub-Secção:2º. Juízo
Magistrado:Clara Rodrigues
Descritores:ACÇÃO ESPECIAL.
AUDIÊNCIA PRÉVIA.
Data do Acordão:04/29/2010
Texto Integral:Venerando Juiz Desembargador Relator

A Magistrada do Mº Pº junto deste Tribunal Central Administrativo Sul, notificada nos termos e para efeitos do art. 146º nº1 do CPTA, vem emitir parecer sobre o mérito do presente recurso jurisdicional, nos seguintes termos:

I – O presente recurso jurisdicional vem interposto da sentença de fls. 203 e segs. do TAF de Loulé, que julgou improcedente a presente acção especial de anulação do despacho, datado de 07.04.2005, proferido pelo Presidente da CM de Lagoa que indeferiu o projecto de arquitectura de construções anexas à moradia unifamiliar levadas a efeito pelo ora recorrente no sítio de Vale de Lousas ou Dobra, em Porches.

Nas conclusões das suas alegações de recurso, afigura - se - nos que o recorrente pretende imputar à sentença recorrida erro de julgamento, por incorrecta interpretação do art. 100º do CPA e art. 27º do RPDM aprovado pela RCM nº 29/94, com violação destes.

A entidade ora recorrida não apresentou contra - alegações de recurso.

II – Na sentença em recurso foram dados como provados, com fundamento nos docs. juntos aos autos, os factos constantes das alíneas A) a L), do ponto III, de fls. 207 a 210, que aqui se dão por integralmente reproduzidos.

III – Desde já se nos afigura ser de aditar à matéria factual assente na alínea C), que «a carta registada pela qual foi enviado o referido ofício de notificação foi devolvido ao remetente com a menção expressa de “Endereço insuficiente” (doc. nº 3 junto à p.i.)».

IV – Uma vez aditado tal facto, afigura - se - nos assistir razão ao recorrente quanto ao não cumprimento, por parte da entidade recorrida, da audiência prévia a que se reporta o art. 100º do CPA incorrendo a sentença em recurso em erro de julgamento quanto à apreciação e decisão sobre tal vício.

Com efeito, o direito de audiência prévia é uma particular manifestação do princípio da participação na formação das decisões ou deliberações que lhes disserem respeito, consagrado no n.º 4 do artigo 267.º da CRP e no artigo 8.º do CPA pretendendo - se aproveitar o contributo dos administrados na formação da vontade administrativa, através do mais cabal esclarecimento dos factos e do conhecimento da sua posição jurídica perante eles, de forma a conduzir a uma decisão mais acertada e justa.

Doutrinariamente, defende Vasco Pereira da Silva in “ Em Busca do Acto Administrativo Perdido “ « quer pela via da qualificação do direito de audiência como direito fundamental, quer pela via dos direitos fundamentais afectados pelas actuações administrativas terem de resultar de um procedimento participado e em que os privados seus titulares sejam ouvidos, quer ainda pela conjugação de ambas as perspectivas, chegamos à conclusão de que uma decisão administrativa praticada sem audiência dos particulares interessados viola o conteúdo essencial de um direito fundamental, pelo que deve ser considerada nula, nos termos do art. 133º nº 2 al. d) do Código do Procedimento Administrativo ».

No caso subjudice, embora ordenada a audiência prévia e remetida por ofício, datado de 28.02.2005, a respectiva notificação (cfr. al. C) do probatório) por carta registada, o certo é que a mesma carta foi devolvida pelos CTT, à entidade demandada, com menção expressa de “Endereço insuficiente” (doc. nº 3 junto à p.i.).

Motivo porque o ora recorrido teve conhecimento de que a notificação para efeitos do art. 100º não chegou a ser efectuada e o recorrente não teve, por isso, e sem qualquer culpa, possibilidades de se pronunciar sobre a decisão que a CM pretendia tomar no sentido do indeferimento, sendo certo que, face à referida menção expressa pelos CTT, sempre o recorrido poderia ter repetido a notificação, com a indicação do endereço completo do ora recorrente.

Por outro lado, ao contrário do que a sentença recorrida fundamenta, a notificação efectuada pelo Ministério das Actividades Económicas e do Trabalho, por ofício de 03.03.2005, sobre a emissão de Parecer desfavorável (al. H) do probatório), não pode justificar a possibilidade da referida pronuncia, já que não só é posterior ao ofício remetido com vista ao cumprimento da audiência prévia e devolvido, como, conforme refere o recorrente, teve lugar num outro procedimento administrativo e do mesmo Parecer foi interposto recurso hierárquico.

E, se na verdade, como é jurisprudência corrente « nos casos de incumprimento do disposto do nº1 do artº 100º do CPA, sempre que através de um juízo de prognose póstuma o tribunal possa concluir que a decisão tomada era a única concretamente possível, não é de anular a mesma », também de acordo com a mesma jurisprudência, «não basta, no entanto, que a decisão seja praticada no exercício de poderes vinculados para se concluir, sem mais, pelo carácter não invalidante da violação do disposto no nº1 do artº 100º do CPA.».

No caso em apreço, não se estando perante nenhuma das hipóteses previstas no nº 1 do art. 103º, cuja enumeração terá de se considerar taxativa, antes de ter sido proferido o despacho impugnado, em nosso entender, deveria ter sido ouvido o interessado, ora recorrente, havendo apenas que apurar se esse vício é ou não invalidante do acto contenciosamente impugnado, por força do princípio do aproveitamento dos actos administrativos.

Ora, efectuando, no caso em apreciação, um juízo de prognose póstuma, em nosso entender, não se pode concluir, com segurança absoluta, que a decisão tomada era a única possível.

Na realidade, sendo certo que as edificações efectuadas o foram sem licença e daí ter ocorrido embargo e ordem de demolição, actos de que o recorrente diz ter interposto recurso contencioso, nos presentes autos o que está em causa é o despacho de indeferimento da CM que nega a possibilidade de legalização das referidas construções com fundamento no disposto no art. 41º da RCM nº 29/94 de 10/05.

Acontece, porém, que excepcionando o art. 41º nº 1 do RCM (que proíbe a edificação dispersa) o disposto nos arts. 26.º, 27.º, 28.º, 33.º, 34.º, 35.º, 38.º e 44.º do mesmo diploma, e nada referindo o parecer, que fundamenta o despacho impugnado, quanto à aplicação ou não do art. 27º, que terá sido invocado no pedido de legalização das construções, pelo ora recorrente, e cuja al. a), por sua vez, excepciona as “construções que se destinam à valorização da empresa agrícola como tal”, nem fundamentando o mesmo parecer o porquê dos pareceres favoráveis dados ao abrigo do DL nº 54/02 de 11/03 serem “descontextualizados”, com nele se afirma, não se pode, a nosso ver, concluir, sem mais, pelo carácter não invalidante da violação do disposto no nº1 do artº 100º do CPA, afigurando - se que havia todo o interesse em ouvir o ora recorrente em audiência prévia, tanto mais que este havia interposto, ou ia interpor, recurso hierárquico do parecer desfavorável da CRRA, cujo conhecimento e desfecho certamente importava conhecer à recorrida.

Afigurando - se, pois, que este Tribunal não está habilitado a concluir, com absoluta segurança, que a decisão tomada era a única legalmente possível, que igualmente não seja possível concluir pela aplicação, neste caso, do princípio do aproveitamento dos actos administrativos, verificando - se, no caso violação do direito à audiência prévia pelo despacho impugnado e consequente erro de julgamento pela sentença recorrida.

V – Quanto à violação, pela sentença recorrida, do art. 27º do RCM, não tendo o despacho impugnado se pronunciado sobre o mesmo, designadamente, sobre o projecto em causa se poder ou não enquadrar fundamentadamente nesta disposição legal, afigura - se - nos que não podia a sentença recorrida decidir que «a pretensão do Autor não se enquadra neste normativo», apenas com fundamento na decisão da CRRAA, já que também nesta decisão nada se refere quanto à possibilidade de enquadramento, ou não, nesta disposição legal, da pretensão do A, ou em outras de carácter especial relativas ao desenvolvimento agro - turístico.

Todavia, também não se pode afirmar sem mais que o despacho impugnado enferma de vício de violação de lei por ter aplicado o disposto no art. 41º do RCM (tanto mais que este excepciona o disposto no art. 2) de forma a condenar a entidade recorrida à aplicação do art. 27º do mesmo RCM ou de outra disposição legal especial.

VI – Assim, em face do exposto e em conclusão, emito parecer no sentido da procedência do recurso, revogando - se a sentença recorrida e substituindo - a por outra que anule o acto impugnado por violação do art. 100º do CPA, condenando a ora recorrida à sua aplicação devida, em seguida proferindo decisão no procedimento administrativo em que aprecie, fundamentadamente, os argumentos do A. que vierem a resultar da respectiva resposta, se a mesma tiver lugar.