Pareceres/Diversos

Tribunal Central Administrativo Sul - Contencioso Administrativo
Contencioso:Administrativo
Data:09/12/2007
Processo:03027/07
Nº Processo/TAF:00000/00/0
Sub-Secção:2º. Juízo
Magistrado:Carlos Monteiro
Descritores:132 CPT
ILEGITIMIDADE ACTIVA
INTERESSE EM AGIR
DIRECTIVAS
Data do Acordão:10/18/2007
Texto Integral:VENERANDOS DESEMBARGADORES DO
TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL


A recorrente demanda a revogação da sentença do TAF de Sintra que absolveu o R. da instância por ilegitimidade activa da recorrente, alegando que o decidido violou o artº 1º, nº 3 das directivas «meios contenciosos» 89/665/CEE do Conselho de 21/12/1989 e 92/13/CEE do Conselho de 25/02/1992.
O recorrido contra-alegou pela improcedência do recurso.
Em meu entender, a recorrente carece de qualquer razão.
A recusa do pedido impunha-se sempre também por carecer dos indispensáveis pressupostos de admissibilidade de instrumentalidade e da utilidade que devem caracterizar o pedido da providência cautelar e cuja falta conduz à respectiva rejeição.
Como decidiu o Ac. do TCAS de 17.11.05, R. 01129/05, “1 - Em decorrência da natureza instrumental das mediadas cautelares está vedado ao juiz cautelar dar ao particular coisa diferente ou mais do que lhe será permitido alcançar através da decisão de mérito do processo principal. 2 - O processo cautelar de intimação para a abstenção de uma conduta por parte da Administração é acessório de processos pelos quais se pretende a condenação do réu na prestação de facto negativa e, embora cumpra uma função asseguradora (por ter por objectivo inibir a modificação e a destruição do "Status quo" subjacente à causa principal), actua por via da técnica da antecipação (por o juiz cautelar decidir sobre o objecto da causa principal, realizando uma composição provisória da lide), devendo por isso tal providência ser considerada antecipatória.”
Porque não pode obter-se por via provisória nem mais, nem coisa diferente, do que poderia ser obtido por via definitiva (v. Tiago Meireles de Amorim, “Apontamentos sobre as condições de procedência das providências cautelares no novo processo administrativo” in Revista da Ordem dos Advogados, ano 63, Abril 2003, pag.s 415 e segs. Da mesma opinião partilham Vieira de Andrade, “A Justiça Administrativa”, Lições, 4ª edição, Almedina, pag.ª 309, e Fernanda Maçãs, “As Medidas Cautelares” in Reforma do Contencioso Administrativo, I, o Debate Universitário, pag.º 457). E neste mesmo sentido vão, entre outros, os Acórdãos deste TCAS de 25.11.2004 (processo 00376/04) e de 7.4.2005 (processo 0514/05); e do TCAN de 17.2.05 (processo 00573/04.9BECBR), e de 3.3.05 (processo 687/04.5BEVIS) – podendo ler-se no sumário deste último aresto: “X. Para a decretação e sucesso dum procedimento cautelar exige-se a verificação dos requisitos da instrumentalidade e da provisoriedade da providência cautelar face ao pedido formulado pelo requerente, requisitos esses que constituem limites internos ao exercício do poder cautelar do juiz administrativo. XI. A instrumentalidade e a provisoriedade implicam a impossibilidade de, no processo cautelar, se obter algo que não se obtém com a decisão no processo principal e, bem assim, a obtenção dum efeito que corresponda ao provimento do antecipado do pedido de mérito (principal) ou que torne este irreversível”.
Como se escreve ainda no citado Ac. de 17.11.05, resulta dos arts. 268º., nº 4, da CRP e 112º, nº 1 e 113º, ambos do C.P.T.A., que entre o processo acessório cautelar e o processo principal tem de existir um vínculo que se traduz na adequação daquele a assegurar a utilidade da sentença a proferir neste, sendo essa relação entre ambos os processos que se denomina de instrumentalidade.
Em decorrência da natureza instrumental das medidas cautelares, está vedado ao juiz cautelar dar ao particular coisa diferente ou mais do que o que lhe será permitido alcançar através da decisão de mérito do processo principal (cfr. Isabel Celeste M. Fonseca in “Introdução ao Estudo Sistemático da Tutela Cautelar no Processo Administrativo”, pag. 132).
Aliás, se uma das condições de procedência da providência cautelar é o “fumus boni iuris” ou aparência de realidade do direito acautelado, o que obriga o juiz cautelar a apreciar perfunctoriamente a probabilidade de procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, o objecto imediato daquela é necessariamente o objecto deste, não podendo estar em causa direitos diversos.
Em regra, também o processo cautelar de intimação para a abstenção de uma conduta por parte da Administração é acessório de processos pelos quais se pretende a condenação do réu na prestação de facto negativa e, embora cumpra uma função asseguradora (por ter por objectivo inibir a modificação e a destruição do “Status quo” subjacente à causa principal), actua por via da técnica da antecipação (por o juiz cautelar decidir sobre o objecto da causa principal, realizando uma composição provisória da lide), devendo, por isso, tal providência ser considerada antecipatória cfr. Isabel Celeste M. Fonseca, ob. cit. pags. 123 a 126 e “Dos Novos Processos Urgentes no Contencioso Administrativo (Função e Estrutura)”, 2004, pag. 67.
Ora, a alegação da recorrente apenas evidencia a omissão dos requisitos indispensáveis, por inexistir a necessidade de acautelar os interesses defendidos na acção principal e portanto da instrumentalidade e da utilidade da providência requerida para o mesmo efeito, sendo manifesta a falta de interesse em agir, como pressuposto processual autónomo, cfr. Carlos Cadilha, Dicionário de Contencioso Administrativo, pag. 197.
“Com efeito, só parece existir interesse em agir em sede cautelar quando haja fundado receio de que se perca (no todo ou pelo menos em parte) a utilidade prática da sentença pretendida no processo principal. Quando seja claro que falta esse interesse, não há necessidade da tutela cautelar e, portanto, o decretamento de uma providência, a ter lugar, já não desempenhará uma função verdadeiramente cautelar, mas de pura antecipação da tutela de fundo” – cfr. Tiago Amorim, As providências cautelares no CPTA, pag. 41.
De resto, a recorrente alega a violação das Directivas 89/665/CEE e 92/13/CEE, mas o artº 249º do Tratado CE estatui que “a directiva vincula o Estado-membro destinatário quanto ao resultado a alcançar, deixando, no entanto, à instâncias nacionais a competência quanto à forma e aos meios”.
Ora, tal como escreve Aroso de Almeida, in “O Novo Regime do Processo Nos Tribunais Administrativos”, 3ª edição, pág. 319: “A razão de ser de um artigo autónomo sobre “providências relativas a procedimentos de formação de contratos” como o artigo 132º reside no facto de este artigo se destinar a incorporar no CPTA o regime do Decreto-Lei n.º 134/98, de 15 de Maio, na parte em, que este diploma se referia, no artigo 5º, à adopção de providências cautelares, no propósito de assegurar a adequada transposição para a ordem jurídica portuguesa das Directivas do Conselho n.º 89/665/CEE, de 21 de Dezembro, e n.º 92/13/CEE, de 25 de Fevereiro.” e cfr. Ac. do TCAN de 17.2.05, R. 00617/04.4BEPRT.
Operada a transposição das referidas directivas para a ordem jurídica nacional, fica afastada a tese do «efeito directo» aplicada pelo Tribunal de Justiça da CE quanto não existe transposição das directivas, cfr. Cláudia Viana, in Os Princípios Comunitários na Contratação Pública, pag. 597 e segs, sendo patente a falta de fundamento de alegação da recorrente no uso de meio só indirectamente disponível, em vez da invocação do CPTA, respectiva sede legal, na ordem jurídica interna.
Note-se que foi precisamente ao abrigo do artº 132º do CPTA, que procedeu à mencionada transposição das directivas, que a recorrente sustentou a sua pretensão contra o recorrido, sendo certo que nem mesmo da sua aplicação directa poderia obter a legitimidade que afastou ao auto-excluir-se voluntariamente do concurso 1/2007 e a alegação em contrário raia má-fé, ao venire contra factum proprium.
O comportamento da interessada revela exuberantemente o desinteresse pelo concurso referido donde se pode afirmar a ilegitimidade activa e a renúncia ao próprio recurso contencioso.
A aceitação do acto é um acto jurídico voluntário ao qual a lei reporta um certo efeito de direito - a perda da faculdade de impugnar – independentemente de o particular ter ou não querido a efectiva produção desse resultado, como entende Vieira de Andrade, Aceitação do Acto Administrativo, pag.10.
Diversamente, Rui Machete, Sanação do Acto Administrativo Inválido, pag. 341, considera a aceitação do acto administrativo, enquanto requisito negativo de legitimidade, “uma acto de disposição de uma situação subjectiva que esteja que esteja na titularidade do particular. A aceitação da disciplina desfavorável do acto administrativo traduz-se em abdicar do seu interesse à disciplina favorável, isto é, em renunciar ao interesse legítimo”. Estaríamos, neste caso, perante uma figura próxima da renúncia ao recurso, citados por Aroso de Almeida e Carlos Cadilha, em anotação ao artº 56º, Comentário ao CPTA.
Como também doutrina Carlos Cadilha, Dicionário do Contencioso Administrativo, pag. 96, “A caracterização desta excepção depende da opção que se fizer quanto à natureza jurídica da aceitação: poderá entender-se como uma situação de ilegitimidade activa, por perda do interesse pessoal e directo em impugnar, ou como uma situação de falta de interesse em agir, por o aceitante não ter já necessidade da tutela judicial, ou ainda como no caso de impugnabilidade do acto pelo aceitante, entendido como um pressuposto processual autónomo.
Em qualquer caso, importa reconhecer que a aceitação … preclude o direito de impugnar ainda que seja emitida posteriormente à propositura da acção, visto que, mesmo nesse caso não deixa de constituir uma questão prévia que obsta ao prosseguimento do processo, nada impedindo que, como facto extintivo superveniente, ela possa ser tida em consideração mesmo após a prolação do despacho saneador”
Aliás, o sentido do sentenciado é pacífico e uniforme, tal como decidiu por exemplo o Ac. do TCAS de 28.4.05, R. 703/05, pois sendo o processo principal uma acção especial onde se cumulam os pedidos de anulação do acto de adjudicação e do contrato celebrado, a legitimidade activa tem de ser aferida em face de todos os pedidos formulados, o que implica a aplicação quer do art. 55.º - quanto ao pedido de anulação do acto de adjudicação - quer do art. 40.º - quanto ao pedido de anulação do contrato, ambos do CPTA. Também na providência cautelar a legitimidade activa obedece a regras distintas, devendo ser aferida pelo art. 55.º do CPTA, quanto ao pedido de suspensão de eficácia do acto de adjudicação e pelo art. 40.º do mesmo diploma, quanto ao pedido de suspensão de eficácia do contrato de concessão e em sede de concursos públicos a legitimidade activa para a impugnação anulatória da decisão de adjudicação radicar-se-á nos candidatos que apresentarem a respectiva candidatura e que foram preteridos na adjudicação, pois só estes podem, enquanto portadores de um interesse concorrencial contrário ao do candidato vencedor, retirar da anulação do acto vantagens directas e pessoais dignas de tutela jurisdicional, porque no âmbito de um concurso público não tem legitimidade para recorrer contenciosamente do acto de adjudicação quem não apresentou a respectiva candidatura nos termos do aviso de abertura.
Pelo exposto e em conclusão, posto que a recorrente não comprovou qualquer censura à douta sentença recorrida, deverá ser confirmada e improceder o recurso, em meu parecer.
O Magistrado do Ministério Público