Pareceres/Diversos

Tribunal Central Administrativo Sul - Contencioso Administrativo
Contencioso:Administrativo
Data:03/06/2007
Processo:02406/07
Nº Processo/TAF:01446/06.6BELSB-A
Sub-Secção:2º. Juízo
Magistrado:Clara Rodrigues
Descritores:CONTENCIOSO PRÉ-CONTRATUAL
INSTITUTO PARTICULAR SOLIDARIEDADE SOCIAL
COMPETÊNCIA MATERIAL TAF
Data do Acordão:05/03/2007
Disponível na JTCA:NÃO
Texto Integral:Venerando Juiz Desembargador Relator

A Magistrada do MºPº junto deste Tribunal Central Administrativo Sul, notificada nos termos e para efeitos dos artºs 146º nº1 e 147º do CPTA, vem emitir parecer sobre o mérito do presente recurso jurisdicional, nos seguintes termos:

I – O presente recurso vem interposto do despacho saneador proferido de fls. 90 e segs, pelo TAF de Lisboa, apenas na parte que julgou improcedente a excepção da incompetência material suscitada pelo Demandado, ora recorrente, e pela contra - interessada.

Nas conclusões das suas alegações de recurso, afigura - se poder aferir - se que o recorrente pretende imputar ao despacho em recurso errada interpretação e aplicação da disposições do art. 4º do ETAF, art. 23º nº 1 do DL nº 119/83 de 25/02, nº 3 do art. 100º do CPTA interpretada em conjugação com o art. 4º al. f) do ETAF, com violação das mesmas.

A A., ora recorrida, nas suas contra - alegações, veio suscitar a ampliação do âmbito do recurso, nos termos do art. 684º-A do CPC, ex vi do art. 140º do CPTA, por, apesar de entender que o despacho recorrido decidiu bem pela improcedência da excepção invocada, não acompanhar inteiramente a sua fundamentação, na parte em que considera não estarem as Instituições Particulares de Solidariedade (e não Segurança, como certamente por lapso foi escrito) Social vinculadas especificamente ao regime do DL nº 59/99 de 02/03, devendo por isso concluir - se que o contrato de empreitada em questão deveria obedecer expressa e imperativamente àquele regime, pelo que a jurisdição administrativa seria sempre a competente para a apreciação dos litígios e questões a que se alude no art. 4º nº 1 al. e) do ETAF.

II – O despacho recorrido, após elaborada explanação normativa e doutrinal sobre o âmbito da jurisdição administrativa e dos Estatuto das Instituições Particulares de Solidariedade Social (IPSS) fundamentou a sua decisão da competência da jurisdição administrativa, no caso em apreço, não porque a ora recorrente estivesse sujeita ao regime administrativo do DL nº 59/99 de 02/03, mas pela exigência de “concurso ou hasta pública” estabelecida no nº 1 do art. 23º do Estatuto das IPSS, assim como pelas limitações impostas nos seus nºs 2 e 3, que constituem uma limitação à liberdade de acção destas entidades privadas, impostas por razões de interesse público.

Com efeito, exara - se no despacho recorrido « Por força do disposto no nº 1 do preceito legal em análise, a adjudicação de empreitadas de obras de construção ou grande reparação que corram por conta das IPSS estão sujeitas, independentemente de envolverem financiamentos públicos, a limitações especiais que não se colocam no âmbito de relações de natureza jurídico - privada. Estamos perante uma imposição legal exorbitante daquelas que sujeitam os particulares, por razões de interesse público, que vão para além do interesse público do controlo dos financiamentos públicos, eventualmente concedidos, que também podem ser objecto de fiscalização directa.
Não subsistem dúvidas sobre a submissão destas pessoas colectivas privadas de utilidade pública a deveres pré - contratuais de natureza pública, quando pretendam celebrar os contratos especificamente previstos na norma do artigo 23º, do nº 1, do Estatuto das IPSS, aprovado pelo Decreto - Lei nº 119/83 de 25 de Fevereiro, norma especial em matéria de contratação exorbitante do direito comum. Os procedimentos adjudicatórios concursais a que procedam em matéria de empreitadas de obras de construção ou de grande reparação serão obrigatoriamente de direito administrativo. ».

Assim também o entendemos.

Com efeito, conforme Ac. deste TCAS de 08/06/2006, Rec. 01642/06 « I)- As relações jurídico - administrativas definem-se pelo exercício, pelo menos por uma das partes, de uma função pública, com prerrogativas de autoridade, ainda que não envolva o uso de meios de coerção, com a consentânea envolvência de normas de direito público a reger tais relações jurídicas.
II)- As Instituições Particulares de Solidariedade Social, como é o caso da ( …), adquirem por efeito automático do respectivo registo, a natureza de pessoas colectivas de utilidade pública.
III)- Não são entidades privadas, sem mais, mas, antes, pessoas colectivas privadas associadas à prossecução dos « objectivos de desenvolvimento global de que o Estado é o superior garante » .
IV)- O direito das relações jurídico-administrativas não é um direito que extravaza dos institutos ou categoria de direito privado , mas é um direito (potencialmente) concorrente com ele em todos os domínios, desde que esteja a regular a vida jurídica de entes encarregados da realização de tarefas da própria colectividade. ».

No caso em apreço, por força do art. 8º do Estatuto das IPSS, também a recorrente, por efeito de registo é uma entidade privada de utilidade pública prosseguindo fins de interesse público cooperando com a Administração na prossecução dos objectivos de desenvolvimento social global, sem carácter comercial ou industrial.

E pese embora este tipo de instituições não estarem sujeitas ao controlo de gestão do Estado ou de outros organismos públicos, nem por isso deixam de estar sujeitas, em parte, a limitações especiais exorbitantes do direito privado, ou seja, a um regime de direito administrativo.

Nas empreitadas de construção, é o caso das entidades em que se verifique uma das circunstâncias previstas nas als. a) a c) do nº 2 ou do nº 5 do DL nº 59/99 ou, não se verificando, como no caso do recorrente, por força do art. 23º nº 1 do DL 119/83, estão sujeitas a um dever procedimental adjudicatório, por concurso de natureza pública, não se tratando, pois, de uma norma programática, como defende o recorrente, mas, em nosso entender, e tal como o despacho recorrido o entendeu, como « exigência de um procedimento concursal que assegure as garantias que se pretendem ver asseguradas nos procedimentos concursais de natureza pública ».

Aliás, tal resulta do próprio preâmbulo do DL nº 119/83 quando na al. c) do seu ponto 5. se afirma, quanto às alterações introduzidas no Estatuto que entendeu cumprir destacar: « c) A eliminação das disposições de conteúdo meramente programático respeitantes ao funcionamento das instituições e à tutela do Estado. ».

Assim, que da conjugação do art. 23º nº 1 do DL nº 119/83, art. 100º nº 3 do CPTA e art. 4º nº 1 al. e) do ETAF, se tenha de concluir, a nosso ver, e tal como o fez o despacho recorrido, pela competência da jurisdição administrativa para conhecer da presente acção de contencioso pré - contratual.

Motivo porque, em nosso entender, o despacho recorrido não enferme dos vícios que se afigura o recorrente pretender imputar - lhe, nomeadamente de violação daqueles preceitos legais.

II – Quanto à ampliação do recurso suscitada pela A., ora recorrida.

Pretende a A. a manutenção do despacho recorrido, mas com fundamento diverso, por entender que a Demandada, aqui recorrente está sujeita à tutela do Estado, de acordo com os arts. 32º a 34º do seu Estatuto legal, sendo que as empreitadas de obras de construção ou grande reparação deverão ser feitas em concurso ou hasta pública, conforme mais for mais conveniente ( art. 23º nº 1 do Decreto - Lei nº 119/83 de 25de Fevereiro ), sendo de concluir, da conjugação da disciplina estabelecida nestes preceitos com a estabelecida no art. 3º nº 2 al. b) do DL 59/99 de 02 de Março, que a sua gestão está sujeita a um controlo por parte do Estado, donde decorrente que a Instituição Particular em causa deverá ser considerada como dona de obra pública, o que significa que o contrato sub judice é um contrato de empreitada de obras públicas.

O art. 32º nº 1 do Estatuto das IPSS, que sujeitava a autorização dos serviços competentes os actos de:
a) Aquisição de bens imóveis a título oneroso;
b) Alienação de imóveis a qualquer título;
c) Realização de empréstimos.
foi revogado pelo artigo único do DL nº 89/85 de 01/04.

Por sua vez, resulta do art. 33º do mesmo Estatuto que os orçamentos e contas das instituições são aprovados pelos corpos gerentes, mas carecem de visto dos serviços competentes, exceptuando os casos previstos no seu nº 2, podendo nos termos do art. 34º os serviços competentes ordenar a realização de inquéritos, sindicâncias e inspecções às instituições e seus estabelecimentos, concretizando, assim, estes últimos preceitos o imperativo constitucional de fiscalização pelo Estado da actividade e funcionamento das IPSS, mas cuja controlo não abrange a sua gestão, nomeadamente no que se refere ao conhecimento e consentimento prévio sobre as decisões de gestão.

Daí que, e como se refere no despacho recorrido, a instituição recorrente não estando sujeita ao controlo de gestão do Estado ou das restantes entidades referidas no art. 3º nº 1 do DL nº 59/99, que não se possa considerar abrangida pela al. b) do seu nº 2.

Motivo porque se nos afigure não ser de alterar os fundamentos do despacho recorrido, aderindo - se inteiramente aos fundamentos do despacho recorrido.

III – Assim, em face do exposto e em conclusão emito parecer no sentido da improcedência do recurso, bem como dos fundamentos da a sua ampliação, mantendo - se o despacho recorrido nos seus precisos termos.