O presente Recurso Jurisdicional vem interposto pelo Ministério da Defesa Nacional, da sentença de 12.04.2007 do Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, que julgou procedente a presente providência cautelar de suspensão de eficácia dos despachos punitivos de 12 de Fevereiro de 2007 do Comandante Operacional da Força Aérea, através dos quais foram os ora requerentes punidos com 5 dias de detenção, à excepção do primeiro-sargento J.......... que foi punido com 7 dias de detenção.

A meu ver, a decisão recorrida não terá optado pela melhor solução.

No presente processo cautelar, o que se mostra em causa é a preservação de um determinado “status quo” (perante a proximidade de um alegado dano irreversível), visando acautelar o efeito útil da acção principal – isto é, uma providência cautelar conservatória. Como refere o Prof. Freitas do Amaral in “Cadernos de Justiça Administrativa” n.º 43, pag. 6, “as providências conservatórias são aquelas que se destinam a reter, na posse ou na titularidade do particular, um direito a um bem de que ele já disponha, mas que está ameaçado de perder”.

No caso vertente, porque falece a aplicação do n.º 1 alínea a) do artigo 120 do CPTA, os critérios da concessão (ou não) da providência requerida terão de buscar-se no n.º 1 alínea b) do mesmo normativo.
Aqui, “a introdução do critério do ”fumus boni juris” é, neste domínio, mais suave, intervindo apenas na sua formulação negativa: se não existirem elementos que tornem evidente a improcedência ou a inviabilidade da pretensão material, não será por esse lado que a providência será recusada” (v. Mário Aroso de Almeida, “O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos” – Coimbra, 2003, pag. 261).
E efectivamente, na situação em análise não resulta clara ou insofismável a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular no processo principal, nem são perceptíveis circunstâncias impeditivas do seu conhecimento de mérito.
Não obstante, afigura-se-me que da consideração da demais factualidade e valores em confronto, não poderia deixar de ser assinalada a ausência dos requisitos legalmente exigidos para a adopção da providência cautelar requerida (artigo 120 n.ºs 1 alíneas a) e b), e 2 do CPTA).
De facto, e de acordo com os elementos disponíveis nos autos, parece dificilmente escamoteável a circunstância de o eufemísticamente designado “passeio do nosso descontentamento” ocorrido no dia 23.11.2006 no Rossio em Lisboa, ter configurado uma verdadeira manifestação – aliás oportunamente proibida pelo Governo Civil – na qual os ora recorridos participaram, envergando o respectivo uniforme militar (v. artigo 31-C, n.º 1 da Lei da Defesa Nacional e das Forças Armadas, aprovada pela Lei 29/82 de 11.12., e alterada pelas Lei 41/83 de 21.12., Lei 111/91 de 29.08., Lei 113/91 de 29.08., Lei 18/95 de 13.07., Lei Orgânica n.º 3/99 de 18.09, e Lei Orgânica n.º 4/2001 de 30.08.).

Por outro lado, a devida ponderação dos interesses em presença (n.º 2 do artigo 120 do CPTA), opõe-se certamente à conclusão exarada na douta sentença do TAF de Sintra.

Na verdade, nem o disposto no artigo 44 do Regulamento de Disciplina Militar se prefigura inconstitucional (v. a este propósito o teor do acórdão do Tribunal Constitucional n.º 33/02 de 22 de Janeiro), nem os períodos de detenção aplicados a militares contendem com o direito subjectivo à liberdade, constitucionalmente consagrado (v. Constituição da República Portuguesa, artigo 27 n.º 3 alínea d)).

De resto, a condição militar dos recorridos (estabelecendo-lhes importantes restrições decorrentes do seu particular compromisso para com o Estado: artigos 7 do EMFAR e 270 da CRP), de modo algum permite comparações com os demais funcionários. Daí a considerável amplitude das limitações legalmente impostas àqueles em matéria de direitos fundamentais.

No caso concreto, mostra-se em causa a coesão e disciplina das Forças Armadas e, decorrentemente, o direito colectivo à defesa nacional (direito fundamental, com concretizações nos artigos 1, 2, 3, 9, 273 e 275 da C.R.P.). E um tão relevante interesse público não poderá deixar de prevalecer sobre uma lesão temporária resultante de punição disciplinar.

Neste contexto, ao decidir em sentido inverso, o aresto recorrido enferma de erro de julgamento (erro de facto e de direito), impondo-se pois a sua revogação.

Assim, é meu parecer :

Deve conceder-se provimento ao recurso jurisdicional.