Sustenta, nas conclusões da sua alegação, que o Acórdão aplicou o despacho 867/03/MF, de 5/8, violando o artigo 12º do Código Civil, porquanto esse despacho foi emitido em data posterior à do pedido de aposentação; que violou o princípio da igualdade, visto que idêntico pedido foi deferido a colegas suas; que violou os artigos 1º, nº 1, do DL 277/93, de 10/8, 3º do DL 116/85, de 19/4, e 29º do CPA, porquanto estes não concedem à CGA poderes de verificação do prejuízo para o serviço, enquanto o despaho 867/03/MF carece de legalidade constitutiva para esse efeito, e a recorrente demonstrou que possuía os requisitos de que a lei fazia depender o reconhecimento do direito à aposentação.

O acórdão impugnado considerou que a CGA não tinha o dever legal de proferir uma pronúncia favorável à pretensão da A., sendo legal o acto desta, considerando, em suma, que a CGA “detém poderes vinculados quanto à submissão a despacho para efeitos de desligação para aposentação e fixação da pensão provisória, nos termos do DL nº 116/85, quando confirme a verificação dos citados requisitos legais, isto é, que o funcionário requerente conte, pelo menos, 36 anos de serviço contável para efeitos de aposentação e constate ter havido despacho de concordância do órgão competente com a informação dos respectivos serviços, de inexistência de prejuízo para o serviço, de acordo com as alíneas do nº 1 do Despacho nº 867/03/MF”.

As regras aplicáveis pela entidade administrativa eram aquelas que estavam em vigor à data em que devia proferir a decisão final – tempus regit actum.

Ora, o pedido de aposentação antecipada foi recepcionado na CGA em 23.7.2003, complementado por expediente necessário recebido em 13.8.2003, tudo enviado pela escola onde a interessada prestava serviço, com informação desta suscitada pela CGA e enviada a 1.10.2003, referindo não haver inconveniência para o serviço. A CGD dispunha de 30 dias para decidir, nos termos do art. 3º, nº 3, do DL 116/85. Prazo esse que ainda poderia ser interrompido, nos termos do nº 4, por falta de certidão do tempo de serviço.

Deste modo, tendo o Despacho 867/03/MF a data de 5.8.2003, seria, nesse contexto, temporalmente aplicável, não merecendo, por essa razão, o Acórdão recorrido a crítica que a recorrente lhe dirige com referência ao artigo 12º do C. Civil.

Por outro lado, dependendo a concessão da aposentação de não haver “prejuízo para o serviço”, nos termos do artigo 1º, nº 1, do DL 116/85; e estabelecendo o nº 2 do artigo 3º citado que “os processos serão informados pelo respectivo departamento, designadamente quanto à inexistência de prejuízo para o serviço, e submetidos a despacho do membro do Governo competente, o qual, concordando, determinará o seu envio para a Caixa Geral de Aposentações”, bastariam estas disposições legais para que, em face dos elementos patenteados no processo administrativo respectivo, a CGA não devesse praticar o acto pretensamente devido, e, consequentemente, o tribunal a quo devesse ter julgado improcedente a acção, como julgou.

Com efeito, não estava o processo de aposentação instruído com informação quanto à inexistência de prejuízo para o serviço em termos coerentes, dada a justificação apresentada onde se pressupunha a necessidade de substituição da requerente.

Mas, sobretudo, essa informação e o próprio processo não foram “submetidos a despacho do membro do Governo competente”, ao qual, em última análise, compete decidir sobre a inexistência de prejuízo para o serviço, concordando ou não com a informação do departamento de origem do funcionário. Não é, com efeito, a esse departamento que compete decidir sobre a inexistência do prejuízo para o serviço derivado da aposentação, pois esse departamento apenas tem competência para informar. Essa competência pertence ao membro do Governo, que tem o poder discricionário de decidir se, em face da informação, tal prejuízo ocorre ou não, e só em caso negativo, determinará o envio do processo para a Caixa Geral de Aposentações. Bem se compreende, aliás, que uma decisão discricionária de tamanha relevância não deva ser tomada por um qualquer funcionário subalterno.

E à CGA competia, naturalmente, verificar se a declaração da inexistência do prejuízo e a determinação do envio do processo haviam sido exercidas por quem para tal tinha competência, devendo devolver o processo para que fosse correctamente instruído e encaminhado, nos termos legais.

Não se verificavam, pois, os pressupostos substanciais e de procedimento quanto ao requisito da inexistência de prejuízo exigidos pelo DL 116/85, para que a CGA devesse praticar o acto pretendido pela aqui Recorrente ou para que o tribunal proferisse a decisão condenatória pedida.

Finalmente, porque a CGA e o tribunal respeitaram a lei, nenhuma ofensa pode ter sido feita ao princípio da igualdade que a mesma lei não terá, sequer alegadamente, afrontado. Aliás, não bastaria alegar que outras colegas da requerente viram deferidas as suas pretensões para aferir da violação da igualdade, sempre sendo necessário verificar todos os elementos de comparação relevantes para o efeito, podendo mesmo acontecer que esses deferimentos foram ilegais, caso em que, como é óbvio, não haveria desigualdade relevante para o presente caso, pois tais ilegalidades não lhe poderiam aproveitar, já que não existe o direito à igualdade na ilegalidade.

É, assim, inócua e superabundante – e quod abundat non nocet - a invocação do Despacho 867/03/MF para justificar a recusa do acto pretendido.

Diga-se, em todo o caso, que aquele despacho, na medida em que contém instruções dirigidas aos serviços relativamente aos quais o seu autor tem poderes de direcção, não passará duma circular interna promovendo louvavelmente comportamentos uniformes e prevenindo desigualdades de actuação dos serviços.

Ademais, aquelas instruções não são contra ou preter legem, pois limitam-se a impor umas tantas informações a prestar sistematicamente pelos serviços para que o membro do Governo competente possa decidir sobre a inexistência do prejuízo decorrente da aposentação pretendida, sem que vinculem o sentido de cada decisão concreta, e encontram o seu fundamento “num poder administrativo próprio ou originário de auto-organização ou de direcção. Quer dizer, não necessitam, para serem editados legitimamente, de expressas e imediatas habilitações legais”(1).

Na verdade, há, como refere Freitas do Amaral(2) “com o consenso da doutrina nacional e estrangeira, dois casos em que – ao contrário da regra geral – o poder regulamentar existe mesmo sem que a Constituição ou a lei o prevejam, tendo portanto um fundamento diverso.” Um desses casos é o dos regulamentos internos, relativamente aos quais se entende “unanimemente que os órgãos das diferentes pessoas colectivas públicas têm, por natureza o poder de [os] fazer”, com fundamento no “poder de direcção, próprio do superior hierárquico”.

Nesse âmbito, em que se incluem os serviços da administração central, e, portanto, o departamento a que pertence a Recorrente, o despacho em causa obrigava legitimamente os respectivos funcionários, que deviam instruir o processo como nele se determina, não estando sequer a sua eficácia sujeita a publicação nos termos do artigo 119º, nº 1, al. h) da Constituiçãoe da Lei n.º 74/98, de 11 de Novembro(3).

Já a validade e a eficácia externas do despacho - que poderia fundar-se no artigo 143º do Estatuto da Aposentação – poderão estar comprometidas por desrespeito das formalidades legais exigidas pelos artigos artº 112º, nº 8, e 119º, alínea h), da Constituição, e artº 1º, nº 1, e 9º, nº 6, da Lei n.º 74/98, segundo os quais os regulamentos devem indicar expressamente as leis que visam regulamentar ou que definem a competência subjectiva e objectiva para a sua emissão, e são publicados no Diário da República, disso dependendo a sua eficácia.

No caso em apreço, porém, o incumprimento dos preceitos legais, desde logo quanto à entidade competente para decidir sobre o pressuposto da inexistência do prejuízo para o serviço e para remeter o processo à CGA justificava a decisão de indeferimento desta e a improcedência da acção decretada pelo Acórdão recorrido, pelo que não releva ir mais longe na análise das implicações da omissão das referidas formalidades.

Em face do exposto, deverá improceder o recurso, segundo me parece.

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(1) Jorge Coutinho de Abreu, Sobre os Regulamentos Administrativos, pág. 118.

(2) Curso de Direito Adminisrativo, II, págs. 176 e s.

(3) Cfr. AA. e o. c. nas notas anteriores, págs. 119 e 195, respectivamente.