Pareceres/Diversos

Tribunal Central Administrativo Sul - Contencioso Administrativo
Contencioso:Administrativo
Data:10/07/2009
Processo:05521/09
Nº Processo/TAF:00547/06.5BELRS
Sub-Secção:2º. Juízo
Magistrado:Clara Rodrigues
Descritores:CONCURSO INTERNO DE INGRESSO.
CADUCIDADE CONTRATO ADMINISTRATIVO DE PROVIMENTO NA PENDÊNCIA DO CONCURSO.
Data do Acordão:12/17/2009
Texto Integral:Venerando Juiz Desembargador Relator

A Magistrada do MºPº junto deste Tribunal Central Administrativo Sul, vem, nos termos e para efeitos dos artºs 146º nº1 do CPTA, emitir parecer sobre o mérito do presente recurso jurisdicional, nos seguintes termos:

I – O presente recurso jurisdicional vem interposto, pelo Ministério então R., do acórdão, de fls. 112 e segs., do TAC de Lisboa, que julgou procedente a presente Acção, declarando nulo o despacho impugnado e condenando o R. a reconhecer o direito à representada do A. à nomeação no quadro da categoria de auxiliar administrativo, em conformidade com a respectiva ordenação na lista de classificação final.

Nas conclusões das suas alegações o recorrente imputa ao acórdão recorrido errada interpretação e aplicação do disposto nos arts. 51º e 59º nºs 4 e 5 ambos do CPTA e não aplicação do art. 43º nº 1 do DL nº 204/98 de 11/07 e/ou do art. 166º do CPA, dos arts 6º nº 1, 29º, 41º nº 3 e 42º todos do DL nº 204/98 de 11/07 e dos arts. 47º nº 2 e 266º nºs 1 e 2 da CRP e ainda do mesmo erro ao não considerar a superveniente revogação operada pela Lei nº 12-A/2008 de 27/02, do DL nº 427/89 de 07/12 e do DL nº 204/98 de 11/07.

O recorrida, então A., contra - alegou pugnando pela improcedência do recurso e manutenção do acórdão recorrido.

II – No acórdão em recurso foram dados como provados, com interesse para a decisão os factos constantes dos pontos 1. a 5. de II, de fls. 115 a 117, que aqui se dão por inteiramente reproduzidos.

III – Imputa o recorrente ao acórdão recorrido errada interpretação e aplicação do disposto nos arts. 51º e 59º nºs 4 e 5 ambos do CPTA, por entender existir manifesta falta de interesse em agir por parte da representada do A., decorrente da falta de lesão actual e imediata do despacho impugnado, por caber recurso hierárquico necessário do mesmo de acordo com o art. 43º nº 1 do DL nº 204/98 de 11/07, só existindo interesse em agir da resolução final.

Ora, tal questão foi conhecida e considerada improcedente no despacho saneador, a fls. 77 e segs., designadamente a fls. 81.

É certo que tratando - se o despacho saneador de despacho interlocutório o mesmo apenas pode ser impugnado no recurso que venha a ser interposto da decisão final, nos termos do art. 142º nº 5 do CPTA.

Mas, como indicam os Professores Mário Aroso de Almeida e Carlos A. Fernandes Cadilha, in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 2ª edição, 2007, em anotação ao art. 142º «(…) nos agravos de subida diferida, o recorrente deve identificar o despacho interlocutório recorrido no requerimento de interposição do recurso da decisão final e expor as razões por que impugna esse despacho nas alegações do recurso apresentado contra a decisão final. Nesses casos, o legislador terá optado, por razões de celeridade processual, pela interposição de um recurso único (…).
Não se trata, portanto, apenas de diferir as alegações relativas ao recurso do despacho interlocutório para o momento em que deva subir o recurso da decisão final, mas de impugnar o próprio despacho interlocutório nesse momento.
(…)
Entre os despachos interlocutórios que têm subida diferida e se encontram, como tal, abrangidos pela primeira parte do nº 5, contam - - se os despachos que, na fase do saneamento do processo, julguem improcedente uma questão prévia (cfr. artigo 87º, nº 1, alínea a), e nº 2, no que concerne à acção administrativa especial). » ( bold nosso )

Acontece, porém, que no seu requerimento de interposição de recurso o ora recorrente, apenas refere “notificado do Douto Acórdão … proferido a 30.03.09, a fls. … dos autos, não se conformando com o mesmo, dele vem interpor recurso para o Tribunal Central Administrativo Sul, nos termos do disposto no art. 141º do CPTA.”, não interpondo recurso também do despacho saneador antes proferido, em 31.12.2008.

Assim, que a questão suscitada, porque decidida no despacho saneador, do qual o recorrente não interpôs recurso com o da decisão final, se tenha de considerar, em nosso entender, transitada em julgado, não podendo este tribunal ad quem dela conhecer.

Para o caso de assim não se entender, sempre carece o recorrente de razão, de acordo com os fundamentos constantes do despacho saneador sobre tal questão, para os quais se remete, pois, como nele se refere, o despacho impugnado não é de exclusão (a representada do A. foi admitida ao concurso), nem de homologação da lista de classificação final, mas sim do despacho de 06.07.2006, por força do qual foram nomeadas, nas vagas para as quais havia sido aberto o concurso, as candidatas ordenadas em 6º e 8º lugares, em vez das candidatas ordenadas em 1º e 2º lugares da lista de classificação final, o qual não cabe no disposto no art. 43º nº 1 do DL nº 204/98, tendo sido praticado ao abrigo de delegação de competências, possuindo eficácia externa e sendo susceptível de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos, neste caso, da representada do A. (art. 51º nº 1 do CPTA).

Motivo por que a decisão do despacho saneador sobre a referida questão não enferme das imputadas violações.

IV - A questão que se coloca no presente recurso é conhecer se a cessação do contrato administrativo de provimento na pendência de concurso interno geral de ingresso, após a admissão ao concurso da associada do A., mas antes do seu provimento/nomeação, obsta à sua nomeação, por nesse momento já não deter a qualidade de agente administrativo.

Desde já, face à matéria factual dada como assente, e tendo em conta a jurisprudência deste TCAS e agora também do recente Acórdão do STA, que o acórdão em recurso não nos merece censura.

Com efeito, de acordo com o Aviso de abertura do concurso interno de ingresso, a que se reporta o ponto 2. do probatório, ao mesmo podiam ser opositores, funcionários e agentes administrativos, estando nestes últimos incluído a representada do A., a qual exercia funções no Agrupamento de Escolas Padre Bartolomeu de Gusmão, em regime de contrato administrativo de provimento que vigorou entre 01.09.1999 a 30.11.2005.

O referido concurso foi aberto pelo prazo de 15 dias a contar da publicação do Aviso nº 9819/2005 no DR, o que ocorreu no DR, 2ª Série, nº 214, em 08/11/2005 (cfr. doc. fls. 12 dos autos) e a ele foi opositora e admitida ao mesmo concurso a representada do A., a qual foi ordenada na lista de classificação final, homologada em 21/04/2006 – sem que este acto tivesse sido impugnado, no prazo legal – em 1º lugar (ponto 3. dos factos assentes), posição que permitia a sua nomeação numa das respectivas vagas.

Todavia, a referida candidata não foi nomeada na sequência do concurso por, na pendência deste o respectivo contrato administrativo de provimento ter caducado e consequentemente já não ser agente administrativa.

Ora, como tem vindo a ser decidido por este TCAS, em casos em tudo idênticos ao dos presentes autos ( cfr. Ac. em que se fundamentou a sentença recorrida e ainda Acs de 25/06/2009 e 30/04/2009, respectivamente, proferidos nos processos nºs 05060/09 e 03899/08) e agora no Ac. do STA de 22/04/2009, Rec. 0949/08, que conheceu em recurso de revista caso idêntico ao dos autos, todos in www.dgsi.pt «a cessação do contrato administrativo de provimento na pendência de concurso interno de ingresso não obsta à nomeação dos candidatos que, por virtude da cessação, no momento do provimento já não detenham a qualidade de agente administrativo.».

Com efeito, fundamenta - se neste mencionado Acórdão do STA:
«(…)
A questão está situada no perímetro do direito de acesso à função pública, associado à liberdade de escolha de profissão, consagrado no art. 47º da Constituição da República Portuguesa, que passamos a transcrever:
“1. Todos têm o direito de escolher livremente a profissão ou o género de trabalho, salvas as restrições legais impostas pelo interesse colectivo ou inerentes à sua própria capacidade.
2. Todos os cidadãos têm o direito de acesso à função pública, em condições de igualdade e liberdade, em regra por via de concurso.
Neste preceito, com interesse para a decisão a proferir nos presentes autos, descortinamos, com o auxílio de Gomes Canotilho e Vital Moreira, as seguintes dimensões essenciais deste direito fundamental “Constituição da República Portuguesa”, Anotada, 4ª ed. revista, p.p 660/661:
(i) o direito de acesso à função pública em condições de igualdade consiste, além do mais, em poder candidatar-se aos lugares postos a concurso, desde que preenchidos os requisitos necessários e a não ser preterido por outrem com condições inferiores;
(ii) “a regra constitucional do concurso como meio de recrutamento e selecção de pessoal da função pública é uma garantia do princípio da igualdade e do próprio direito de acesso” e “consubstancia um verdadeiro direito a um procedimento justo de recrutamento”, baseado no mérito;
(iii) para além das que sejam «inerentes à sua própria capacidade», as restrições legais a este direito fundamental dos cidadãos, consubstanciadas na estipulação de requisitos de concurso, haverão de ser impostas «pelo interesse colectivo» (art. 47º/1 da CRP) e limitar-se ao necessário para salvaguardar este outro interesse constitucionalmente protegido (art. 18º/2 da CRP).
Por força do princípio da interpretação conforme à Constituição, Gomes Canotilho, “Direito Constitucional e Teoria da Constituição”, 6ª edição, p. 1294 e segs. estes critérios normativos de hierarquia superior impõem-se, com prevalência, na determinação do conteúdo da lei ordinária do concurso. Por isso, de entre os sentidos possíveis, resultantes do texto e da finalidade da lei, restritivos do direito fundamental em causa, deverão aceitar-se os que decorram da necessidade de proteger o «interesse colectivo» e repudiar-se os que não relevem da salvaguarda de tal interesse.
Passemos, então, à interpretação da lei ordinária, iniciando o respectivo procedimento metódico pelo elemento literal.
O concurso “como forma de recrutamento e selecção de pessoal para os quadros da Administração Pública, bem como os princípios e garantias gerais a que o mesmo deve obedecer” está regulado no DL nº 204/98, de 11 de Julho.
Neste diploma, pela sua particular relevância para problema jurídico a resolver, olhemos, antes de mais, o texto do art. 29º que é o seguinte:
(…)
Este preceito, salvo disposição em contrário, é aplicável a todos os concursos de pessoal para os quadros da Administração Pública (cfr. arts. 1º a 3º do DL nº 204/98).
E a letra da norma do seu nº 1, pela alusão, aglutinadora, a requisitos de admissão e provimento, inculca, de imediato, à primeira leitura, a ideia de que os requisitos de admissão são também requisitos de provimento. Ideia esta que, por sua vez, sugere as de continuidade e de persistência dos requisitos de admissão durante todo o procedimento até ao respectivo acto final.
Porém, este elemento literal não é decisivo, uma vez que, tal como foi entendido pelo acórdão recorrido, por si só, não obstará a que a lei antecipe para a data de admissão o momento final para a verificação dos requisitos de provimento que, sejam também requisitos de admissão, relevando-se, então, como condição de nomeação, a situação dos candidatos existente nesse momento.
Quanto a este ponto, não encontramos na letra da lei um comando directo, claro e inequívoco.
(…)
Ora, a lei reguladora dos concursos públicos de recrutamento e selecção de pessoal, visa, além do mais, pela positiva, assegurar o acesso aos mais aptos e capazes para as exigências do lugar a preencher e, pela negativa, afastar os inábeis, inadequados e indignos do desempenho das funções que pretende prover.
Este é, seguramente, um dos fins da lei, em defesa do interesse colectivo.
(…)
Dado este fim da lei, consideramos inaceitável a interpretação que elege a admissão dos candidatos como o momento único e preclusivo para a verificação de todos os requisitos de provimento, a partir do qual se opera a estabilização definitiva da relação jurídica procedimental.
(…)
Ninguém discordará de que não é pensável, ainda que por causas supervenientes à data de admissão a concurso, que tenha que ser provido, só porque foi admitido, o cidadão que ao tempo da nomeação já não tem nacionalidade portuguesa, já atingiu o limite de idade, já está inibido do exercício de funções públicas ou já não possui a robustez física e o perfil psíquico indispensáveis ao exercício da função.
Ao invés, a razão de ser da lei incute no intérprete as ideias de continuidade e estabilidade subjectiva durante todo o procedimento e de não preclusão verificativa na fase de admissão das candidaturas, isto é, de que, os requisitos gerais e especiais de provimento têm de se mostrar preenchidos não só, num primeiro momento, «até ao termo do prazo fixado para a apresentação a concurso» (art. 29º/3 DL 204/98), mas também no momento final da nomeação, no qual podem e devem ser conferidos uma outra vez, devendo os concorrentes manter os requisitos com os quais se apresentaram a concurso.
Sentido interpretativo este que resulta, também, da primeira parte da norma do art. 42º/a) do DL 204/98, segundo a qual, já na fase de provimento, “são retirados da lista de classificação final os candidatos aprovados que “apresentem documentos inadequados à prova das condições necessárias para o provimento”.
Esta é, pois, a interpretação que, com apoio na letra, melhor se harmoniza com aquela finalidade da lei e que é perfilhável sem qualquer fractura na unidade do sistema.
(…)
2.2.6. Mas dito isto, o tribunal sente que esta regra geral ampla de continuidade dos requisitos de admissão e provimento, quando aplicada ao vínculo contratual dos candidatos agentes, produz um resultado que contraria a teleologia legal.
Na lei dos concursos, concretizadora da garantia constitucional de acesso à função pública, que postula um procedimento justo baseado no mérito, convivem e intersectam-se, como fins a prosseguir, o interesse colectivo de escolher os melhores e o direito dos candidatos, em geral, a não serem preteridos por outrem com condições inferiores.
Também assim é no âmbito de um concurso interno e para os candidatos/agentes. Mas, em relação a esta subcategoria de candidatos, o concurso serve, ainda, uma outra finalidade.
O preâmbulo do DL nº 204/98, revela que é intuito da lei “possibilitar a satisfação das expectativas profissionais dos funcionários e agentes que prestam serviço na Administração Pública.”
Ora a expectativa maior dos agentes é o de passarem a funcionários, abandonando um vínculo transitório obtendo a segurança estatutária que decorre de uma relação jurídica de emprego, com carácter de permanência, constituída por nomeação. O legislador respondeu a tal anseio, incluindo-os no âmbito subjectivo dos concursos internos (art. 6º/3), mas colocando-os em pé de igualdade com os funcionários, já que qualquer das vagas postas a concurso pode ser ocupada por um funcionário ou por um agente, consoante o lugar que ocupem na lista de classificação final (art. 41º/1). Isto é, a lei, quanto aos agentes que reúnam os requisitos de admissão tem também por finalidade propiciar-lhes, a possibilidade de continuarem ligados à Administração, ainda com mais segurança e estabilidade, mediante a obtenção da qualidade de funcionários, desde que, em concurso, mostrem que para tal têm merecimento.
Neste quadro, privilegiar, no momento da nomeação, a persistência do anterior contrato administrativo de provimento, em detrimento do mérito, significa, desde logo, ao arrepio de um dos fins da lei, frustrar as legítimas expectativas dos agentes de passarem a integrar os quadros da Administração, tirando-lhes com uma das mãos o que se lhes deu com a outra.
Depois, e decisivamente, como dissemos supra, no ponto 2.2.4., para que se admita que alguém possa ser preterido por outrem com condições inferiores, terá de haver uma muito boa razão para tal, materialmente conexa com o «interesse colectivo», racionalmente justificada, adequada e necessária para salvaguardar este outro interesse.
Ora, no caso dos candidatos/agentes a perda ou a mudança do vínculo contratual com a Administração não é uma dessas boas razões. O candidato/agente admitido terá ou não mérito para preencher o lugar. Mas se o tiver, a sua nomeação é reclamada pela fim legal de assegurar o recrutamento dos mais aptos para as exigências do lugar e aquela superveniência, em si mesma, ao contrário do que sucederá com outros requisitos, não o torna, incapaz, inábil, inadequado ou indigno das funções a prover.
Assim, a exclusão do candidato/agente, em razão da mera intercorrência da extinção do respectivo contrato administrativo de provimento, contrariaria os fins legais de, no universo de opositores ao concurso interno, recrutar os mais aptos e capazes e de propiciar aos agentes com mérito a obtenção da qualidade de funcionário, sem que tal se mostre necessário à salvaguarda de qualquer outro interesse colectivo.
Neste contexto, o abate à lista de classificação final consubstanciaria uma injustificada compressão do direito a um procedimento justo, ancorado no mérito.
Deste modo, para observar a teleologia imanente da lei na sua pluralidade, e para assegurar a maior efectividade ao direito fundamental de acesso à função pública é necessário distinguir o par agente/vínculo e para esta subcategoria de casos, interpretar a lei com o sentido de que, nesta parte, a situação procedimental dos candidatos/agentes se estabiliza, em definitivo, no momento da admissão, sendo irrelevante a posterior perda da qualidade de vinculado por contrato administrativo de provimento.
Com o que, acabamos por convergir com o acórdão recorrido, quanto à decisão.» (bold nosso).

Assim, que o acórdão recorrido ao ter decidido em convergência com o Acórdão ora transcrito parcialmente, não mereça censura, por não enfermar do vício de violação de lei que lhe é imputado.

V – Quanto à não consideração da superveniente revogação operada pela Lei nº 12-A/2008 de 27/02, do DL nº 427/89 de 07/12 e do DL nº 204/98 de 11/07, invocado ex novo, motivo pelo qual o acórdão em recurso sobre ele não se pronunciou.

Defende o recorrente que não existe o dever legal de nomeação da representada do A. face à revogação operada pela referida Lei 12/2008, desse modo sendo impossível “reconhecer o direito da representada do a. à nomeação no quadro da categoria de auxiliar administrativo”, tendo sido tal categoria extinta face à referida revogação.

Todavia, assim não se afigura, já que a extinção da categoria de pessoal auxiliar, sempre implica a transição do respectivo pessoal que as integra, para a que lhe sucede.

Na verdade, face à invocada impossibilidade será caso para perguntar qual o destino dado ao pessoal entretanto nomeado naquelas funções e aos que já as exerciam.

VI – Pelo que, em face do exposto e em conclusão, emito parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso mantendo - se a decisão recorrida.