Pareceres/Diversos

Tribunal Central Administrativo Sul - Contencioso Administrativo
Contencioso:Administrativo
Data:02/12/2007
Processo:02333/07
Nº Processo/TAF:00000/00/0
Sub-Secção:2º. Juízo
Magistrado:Carlos Monteiro
Descritores:DFA
ESTRANGEIRO
43/76
RETROACTIVOS
Data do Acordão:11/08/2007
Disponível na JTCA:NÃO
Texto Integral:1. Recorrem a CGA e N... da sentença do TAF de Lisboa que julgou apenas parcialmente procedente o recurso contencioso de anulação do despacho da Direcção da CGA indeferira a pensão de invalidez ao requerente desde 1.9.75 como havia pedido fixando-a apenas desde 18.10.2000: tendo a sentença decidido a revogação pedida mas com efeitos reportados a 1.1.2000, a CGA entende dever ser anular por violar o artº 12º do DL 43/76 pois a pensão apenas será devida desde a data da apresentação do respectivo requerimento, enquanto o interessado alega que anulação do decidido se deve à violação do artº 21º do DL 43/76, concluindo designadamente que:
1) O recorrente, ex- soldado do Exército Português, foi integrado no serviço militar obrigatório, em 01 de Abril de 1967, na EAMM em Boane, 1ª Companhia, onde fez a recruta, após o que foi integrado no Esquadrão de Cavalaria 2, sediado em Mueda, tendo a especialidade de atirador de armas pesadas.
2) No dia 10 de Agosto de 1968, no decurso de um ataque do IN ao aquartelamento, foi atingido na cabeça por estilhaços de granada de morteiro, de que lhe resultou um traumatismo crânio encefálico com estilhaços intra cranianos e fractura do crânio, tendo-lhe sido atribuído 76,5% de incapacidade por “sequelas de ferida crânio, cerebral com craniotomia e hemiparésia E”.
3) Tendo o acidente que sofreu o recorrente sido considerado como ocorrido em combate / campanha, foi-lhe fixada a respectiva pensão de deficiente militar do Exército Português, que lhe foi paga através do Governo Moçambicano até ao mês de Novembro de 1975.
4) Por despacho datado de 16 de Outubro de 2002, de S. Exª., o Secretário de Estado da Defesa e Antigos Combatentes, por delegação de poderes, foi o recorrente qualificado automaticamente como DFA.
5) Em virtude dessa qualificação foi reconhecido ao agravante o direito a reatamento da sua pensão de invalidez como DFA, pela autoridade recorrida, mas com os retroactivos reportados a 18 de Julho de 2000, data da entrada do requerimento do recorrente a solicitar a sua qualificação automática como DFA, nos serviços militares competentes.
6) Por douta sentença, datada de 02 de Outubro de 2006, o Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa, mandou anular o acto impugnado (despacho da Direcção da CGA, de 27 de Março de 2003), com fundamento em violação do disposto no artº 21ºdo DL 43/76, de 20JAN, mas com fundamentos e limites diferentes dos alegados pelo recorrente, porquanto apenas atribuiu eficácia retroactiva ao acto da fixação da pensão de DFA e abono suplementar de invalidez, a Janeiro de 2000, data em que reunia o requisito de estrangeiro residente em Portugal.
7) Inconformada, a entidade recorrida interpôs recurso de agravo, mantendo que a data atendível para efeitos de fixação dos retroactivos é a da entrada do requerimento do recorrente a solicitar a sua qualificação automática como DFA, nos serviços militares competentes.
8) No entanto, o recorrente tem direito a que lhe seja reabonada a pensão de DFA e abono suplementar de invalidez, pelo menos, desde 01 de Setembro de 1975, data da produção dos efeitos do DL 43/76, de 20JAN e atento o disposto no artigo 21º desde DL.
9) Tendo o recorrente sido qualificado automaticamente como DFA, ao abrigo do disposto no artigo 18º, 1, c) do DL 43/76, de 20JAN, a referida qualificação não é mais do que um mero reconhecimento de uma situação que já existia na esfera jurídica do recorrente e que o artº 21º do DL 43/76JAN, manda retroagira a 01.09.1975.
10) Em defesa da tese pugnada pelo recorrente já se pronunciaram recentemente os doutos acórdãos do TCA Sul, datados de 22.06.2006, proferido no P. 01500/06, e de 21.09.2006, proferido no P. 551/05.

2. A meu ver, o recursos não deverão ter provimento, tendo por assente a factualidade que a douta sentença deu por adquirida, com base nos factos invocados pelas partes e documentalmente comprovados, designadamente pelo acervo do apenso e direito aplicável, jurisprudência citada, particularmente o parecer do Ministério Público constante do Ac. do TCAS de 22.6.06, relevando o momento da verificação dos pressupostos de facto - Acs. do TCA de 18.01.2001, R . 612/98 e de 22.02.01, R. 145/00.
Note-se desde logo que o Ac. 423/01 do Tribunal Constitucional de 9.10.2001, DR 7.11.01 decidiu declarar, com força obrigatória geral, a inconstitucionalidade da norma constante do artigo 1º, nº 1, do Decreto-Lei nº 43/76, de 20 de Janeiro, na medida em que reserva a cidadãos portugueses, excluindo cidadãos estrangeiros residentes, o gozo dos direitos a que se referem os artigos 4º, 5º, 9º, 10º, 11º, 12º, 13º, 14º (salvo no que se refere à preferência no provimento em funções públicas que não tenham carácter predominantemente técnico), 15º e 16º do mesmo diploma, por violação do princípio constante do artigo 15º, nº 1, da Constituição.
Ora, considerando que a declaração do Tribunal Constitucional proibiu com força obrigatória geral a inconstitucionalidade da exclusão da aplicação do DL 43/76 aos cidadãos estrangeiros residentes e considerando que a douta sentença recorrida fez correcta interpretação e aplicação do mesmo diploma, assim declarado, ao recorrente estrangeiro, a partir da verificação da data da sua residência no nosso país, forçoso se torna concluir pala improcedência dos recursos, tanto mais que a CGA argumenta com a data da entrada do requerimento para daí fixar o início do respectivo direito, o que carece de qualquer apoio legal e ao contrário, viola não só o entendimento acolhido pela douta sentença recorrida, como afronta o princípio geral da irrevogabilidade dos actos válidos que no caso foram produzidos ope legis na esfera jurídica do interessado, resultando a respectiva irrevogabilidade da sua natureza intrínseca de obrigação legal constitutiva e de direitos irrenunciáveis, cfr. artº 140º nº 1, alínea c) do CPA e cfr. Robin de Andrade, A Revogação dos A. Admºs, p. 198.

3. Em conclusão, sendo a sentença irrepreensível, por ter feito adequada interpretação e aplicação da lei aos factos, emite-se parecer pela confirmação do decidido e a consequente improcedência dos recursos.