Pareceres/Diversos

Tribunal Central Administrativo Sul - Contencioso Administrativo
Contencioso:Administrativo
Data:12/09/2005
Processo:06738/02
Nº Processo/TAF:00000/00/0
Sub-Secção:1º. Juízo - 1ª. Secção
Magistrado:Artur Barros
Descritores:CESSAÇÃO DE COMISSÃO DE SERVIÇO
Data do Acordão:05/10/2007
Disponível na JTCA:NÃO
Texto Integral:O recorrente impugna o despacho que determinou a cessação da comissão de serviço do cargo de coordenador da estrutura de coordenação de ensino de português em Washington.
Imputa-lhe vícios de forma - por omissão de notificação do início do procedimento, por omissão do relatório do instrutor e de audiência do interessado e por falta de fundamentação –, de violação de lei - princípios da igualdade, proporcionalidade, justiça, boa fé, legalidade, confiança e respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos do recorrente – e de desvio do poder.

Nos termos do art. 6º do artigo 6.º do DL 30/99, de 29/1, que define o regime de coordenação do ensino português no estrangeiro,
“Os coordenadores e os delegados de coordenação do ensino português no estrangeiro, adiante designados por coordenadores e delegados de coordenação, integram o quadro de pessoal especializado do Ministério dos Negócios Estrangeiros, com as categorias, respectivamente, de conselheiro e de adido para os assuntos do ensino português no estrangeiro, sendo-lhes aplicável o respectivo regime em matéria de direitos e deveres, forma de recrutamento, provimento, remunerações e abonos”.
Esse regime legal é o que consta do DL 133/85, de 2 de Maio, e 133/85, de 2/5.

Estabelece o primeiro diploma, que reúne as normas reguladoras dos requisitos para recrutamento e da forma de provimento do pessoal especializado do Ministério dos Negócios Estrangeiros:

“Art. 8.º O recrutamento do pessoal a que se refere o presente diploma far-se-á por livre escolha do Ministro dos Negócios Estrangeiros, independentemente de concurso (…)”

“Art. 10.º - 1 - O provimento de funcionários públicos nos cargos do pessoal especializado do Ministério dos Negócios Estrangeiros far-se-á em regime de comissão de serviço, mediante autorização prévia do membro do Governo de que o funcionário dependa, válida por 3 anos, considerando-se tácita e sucessivamente prorrogada por iguais períodos, salvo se a Administração ou o funcionário a derem por finda, com uma antecedência mínima de 90 dias.
2 - O Ministro dos Negócios Estrangeiros pode ainda a todo o tempo e por fundamentada conveniência de serviço dar por findas as comissões de serviço a que se refere o n.º 1, com o aviso prévio de 90 dias, ou a pedido do interessado, neste caso desde que não resulte prejuízo para o serviço.”

Por sua vez, o DL 142/87, que introduz alterações ao Decreto-Lei n.º 133/85, dispõe:

Art. 8.º-A - O recrutamento dos conselheiros e adidos para os assuntos do ensino de Português no estrangeiro far-se-á por despacho conjunto dos Ministros dos Negócios Estrangeiros e da Educação e Cultura, independentemente de concurso, entre licenciados com curso superior adequado, de reconhecida competência e experiência pedagógica, de duração não inferior a seis anos, com estágio pedagógico e diploma de cursos de língua francesa, inglesa ou alemã.

Art. 10.º -
1 - ...
2 - ...
3 - ...
4 - Os Ministros dos Negócios Estrangeiros e da Educação e Cultura poderão, a todo o tempo, por conveniência de serviço, dar por findas as comissões de serviço dos conselheiros e adidos para os assuntos do ensino de Português no estrangeiro, com aviso prévio de 90 dias ou a pedido do interessado, neste caso desde que não resulte prejuízo para o serviço.


Como se vê, a nomeação para o cargo em causa, é feita por livre escolha, e pode ser dada por finda a comissão de serviço respectiva, a todo o tempo, por conveniência de serviço, com pré-aviso de 90 dias.
É, pois uma nomeação precária, que não confere ao nomeado qualquer direito ou interesse legitimamente tutelado a manter-se no cargo para além do prazo de pré-aviso.
Alega o recorrente que o acto recorrido afronta os princípios constitucionais acima referidos por visá-lo exclusivamente a ele, e a mais nenhum dos demais coordenadores, sendo manifesto que ele tem o perfil adequado ao exercício do cargo, sendo assim afectados os seus direitos e interesses legalmente protegidos e causados prejuízos desproporcionados e injustificados.
Mas é evidente que o acto em causa, sendo individual, não pode atingir outros coordenadores, nada havendo, por outro lado, que permita concluir pelo tratamento discriminatório do recorrente. Não vem, aliás, ao caso, comparar os perfis dos diversos coordenadores ou verificar se o recorrente continuava a ter perfil para desempenhar o cargo tendo em conta a nova filosofia afirmada pelo acto recorrido, pois era legítimo fazer cessar a comissão com o objectivo de as autoridades recorridas poderem implementar melhor solução, em seu juízo discricionário, que não tinha de coincidir com o do recorrente – inclusivamente sem nomeação de outra pessoa para desempenhar o cargo. Isso, ainda que o recorrente continuasse a ter perfil para o cargo, pois uma coisa é o recorrente ter esse perfil, outra é a opção das autoridades recorridas por uma solução diferente, que, em seu juízo, cumpria melhor os fins da lei e passava pela cessção da comissão em causa. Essa inarredável margem de discricionariedade, que não é contenciosamente sindicável, não se mostra ter sido ultrapassada ou assente em pressupostos manifestamente errados.
Não se vê, pois, como podem ter sido afectados os invocados princípios ou afectados direitos que o recorrente não tem, em face do regime legal aplicável.

Na alegação final, vem o recorrente dizer que o prazo de garantia não foi respeitado. Mas, para além de só o fazer nessa fase – o que inviabiliza o conhecimento da questão, que devia ter sido colocada na petição de recurso, em homenagem ao princípio da estabilidade da instância -, está patente nos próprios termos do acto, ao esabelecer aquele prazo, que o recorrente não tem razão. Questão diferente é saber se a publicação do acto respeitou esses termos, mas essa, como é óbvio, até por lhe ser posterior, não pode afectar a validade do acto recorrido, único que constitui o objecto do presente recurso.

Quanto ao erro sobre os presupostos de facto, o recorrente limitou-se a dizer na petição de recurso – no que a este vício interessa - que impugna a veracidade dos motivos invocados pelo acto recorrido – cfr. art. 44º -, pelo que não se pode considerar verificado tal erro, atentos os ónus de alegação e prova que recaem sobre ele.

Por idênticas razões, não poderá considerar-se verificado o alegado desvio de poder, já que o recorrente não prova que as autoridades recorridas tenham tido em vista fins não coincidentes com o fim de interesse público que justificou a atribuição legal do poder discricionário de fazer cessar a comissão de serviço. As publicadas afirmações referidas nos artigos 48º, 49º e 50º da petição de recurso são atribuídas a outras entidades e são posteriores ao acto, para além de que não provam o alegado desvio de fim do acto recorrido, pois os desvalores aí enunciados não são incompatíveis com a possível motivação legal do exercício daquele poder.

Relativamente aos vício de forma por falta de comunicação do iníco oficioso do procedimento – art. 55º do CPA – , por falta do relatório do instrutor e por omissão da audiência do interessado – art. 100º do CPA -, importa considerar que, não sendo conhecido qualquer outro acto, que integre um procedimento formal, para além do acto recorrido, faltam os pressupostos necessários para que tal vício possa ter ocorrido. Na verdade, não se mostrando que tenha havido procedimento, iniciado através de qualquer outro acto, nem instrutor ou instrução, nada havia para comunicar, nem relatório para elaborar, nem matéria sobre que o interessado se pudesse pronunciar. E assim, dado não ter havido procedimento ou instrução, nenhum daqueles vícios de forma se verifica, tendo sido notificado ao recorrente o único acto que lhe respeita – cfr. Ac. do STA, de 14.04.2005, proc. 0774/04.

Falta abordar o vício de forma por falta de fundamentação. A fundamentação dos actos administrativos configura-se, antes de mais, como um dever da Administração, de matriz constitucional quando os actos em causa “afectem direitos ou interesses legalmente protegidos” – artigos 268º, nº 3 da Constituição –, e não como um direito fundamental autónomo(1).

Em casos como o presente, o dever de fundamentação não radica directamente na Constituição, visto que o recorrente não tem um direito ou interesse legalmente tutelado a manter-se no cargo, pois é precária a nomeação, porquanto é livre a escolha para o cargo, sem sujeição a concurso, e a comissão de serviço está sujeita a cessar a qualquer momento durante a sua vigência, sem que o recorrente lhe possa opor o direito ou mesmo uma tutela legal para o interesse que tenha na sua manutenção.
A fundamentação não teria, no caso, a função de garantia de direitos ou interesses legalmente protegidos do recorrente, que não existem, mas a de instrumento ao serviço de valores constitucionais como a transparência, a racionalização e a eficiência da actividade administrativa, não ocorrendo, por aplicação das regras gerais – citado artigo 268º, nº 3, da Constituição e art. 124º, nº 1, do CPA –, um dever autónomo de fundamentação expressa, de acordo, aliás, com o entendimento de que “os actos ulteriores ao acto precário não carecem de ser fundamentados.”(2)

Mas haveria, segundo o recorrente uma fonte legal específica do dever de fundamentação, a exigir uma fundamentada conveniência de serviço para fazer cessar a comissão, assim definindo os parâmetros da fundamentação dos actos que, como o aqui em causa, ponham termo à comissão de serviço. Seria a citada norma especial do artigo 10º, nº 2, do DL 133/85.
Mas, a meu ver, não tem razão o recorrente, porquanto se aplica à situação, não aquele nº 2, mas o nº 4 do mesmo artigo 10º, introduzido pelo DL 142/87, que omite o qualificativo fundamentada, deixando, assim, claro que não é igual a exigência da fundamentação em cada uma das hipóteses consideradas: na hipótese do nº 2, a conveniência de serviço tem de ser fundamentada, mas não na hipótese do nº 4, aplicável ao caso.
Não era, pois, exigível, por imposição constitucional ou legal, ao contrário do que sustenta o recorrente, a fundamentação do acto. Ainda assim, não se pode dizer que o acto recorrido omitiu toda e qualquer fundamentação, já que explicitou a motivação adoptada, embora sem localizar o estudo aprofundado por vários departamentos ministeriais cujo resultado estava a ser corporizado em diversas iniciativas legislativas implementando um sistema que se norteará por filosofia e princípios totalmente diversos dos que actualmente vigoram. Transmitiu, contudo, uma mensagem clara no sentido de que a decisão foi reflectida; e permite a qualquer interessado diligenciar para obter informação acerca daqueles estudo, iniciativas legislativas, filosofia e princípios.
Em face do exposto, parece-me que não se verificam os vícios invocados, pelo que o recurso deverá improceder.
__________________
(1) cfr. Vieira de Andrade, O Dever da Fundamentação Expressa de Actos Administrativos, pp.192 e ss.
(2) cfr. Filipa Urbano Calvão, Os Actos Precários e os Actos Provisórios no Direito Administrativo, Ed. da Universidade Católica Portuguesa, pág. 298, com citação de jurisprudência e doutrina.