Pareceres/Diversos

Tribunal Central Administrativo Sul - Contencioso Administrativo
Contencioso:Administrativo
Data:10/23/2003
Processo:12177/03
Nº Processo/TAF:00000/00/0
Sub-Secção:2ª. Subsecção
Magistrado:Carlos Monteiro
Descritores:CEMFA
SUBSÍDIO FÉRIAS NATAL
INCONSTITUCIONALIDADE
Data do Acordão:06/30/2005
Disponível na JTCA:NÃO
Texto Integral:1. Recorre A ... , viúva, herdeira habilitada de seu marido capitão piloto-aviador da FAP, do despacho de 17.12.2001 do Chefe de Estado Maior da Força Aérea, que lhe indeferiu o pedido de pagamento do “subsídio de Natal relativo ao ano 2002 (2/12), férias vencidas em 1.1.02 e não gozadas (12/12), férias relativas a trabalho prestado em 2002 (2/12) e subsídio de férias relativas a 2002 (2/12) e pede a declaração de nulidade ou a anulação do mesmo, por violação de lei e inconstitucionalidade, artºs. 59.°, n.° 1, alínea d), da CRP, "ex vi" art. 18.°, n.° 1), bem como violação a errada interpretação a aplicação dos arts. 1.°, n.° 1, do DL n.° 329-E/75 (com alterações do DL n.° 57/81) e 4.°, n.° 1, do DL n.° 498-E/74 (com as alterações do DL n.° 543-A/80), bem como dos arts. 7.°, n.° 1, do DL n.° 496/80 a 16.°, n.°s 1 e 2, do DL 100/99 e arts. 13.°, 18.°, n.°s 1 e 2, 59.°, n.° 1, alíneas a) a d) e 270.°, todos da CRP.
A autoridade recorrida bate-se pela improcedência do recurso.

2. A recorrente apresenta as conclusões seguintes:
“a)A Recorrente solicitou ao Chefe de Estado-Maior da Força Aérea o pagamento do subsídio de Natal relativo ao ano 2002 (2/12), férias vencidas em 01 JAN2002 e não gozadas (12/12), férias relativas a trabalho prestado em 2002 (2/12) e o subsídio de férias relativas a trabalho prestado em 2002 (2/12).
b) Os montantes requeridos integram o património hereditário do Capitão J ... , falecido em 08/03/2002, do qual a Recorrente é legítima herdeira.
c) Por despacho de 17DEZ2002, o General CEMFA indeferiu o citado pedido, alegando, em geral, falta de base legal.
d) O direito a auferir subsídio de Natal pelos militares encontra-se vertido nos DL's n.°s 498-E/74 e 543-A/80, os quais não prevêem expressamente a possibilidade de pagamento daquele subsídio em duodécimos aos militares dos quadros permanentes que deixem a efectividade de serviços antes de 01 NOV de cada ano (lacuna).
e) O mesmo se passa relativamente ao subsídio de férias, o qual se encontra previsto nos Dl's 329-E/75 e 57/81.
f) Os subsídios de Natal a de férias fazem parte integrante da remuneração dos militares, nos termos do art. 2.°, n.° 4, do DL n.° 328/99, 18AG0, sendo que a remuneração constitui um direito fundamental, previsto no art. 59.°, n.° 1, alínea a), da CRP.
g) O direito a férias periódicas remuneradas consta expressamente da alínea d) do mesmo dispositivo constitucional.
h) Os restantes Ramos das forças Armadas (Exército a Armada) têm vindo a abonar os proporcionais do subsídio de Natal, férias e subsídio de férias aos militares que deixem a efectividade de serviço em qualquer data.
i) Procedimento que se coaduna com o regime jurídico dos funcionários públicos, o qual prevê o pagamento de duodécimos do subsídio de Natal a de férias independentemente da data em que os mesmos cessem definitivamente funções (cfr., respectivamente, art. 7.°, n.° 1, do DL n.° 496/80 a 16.° do DL 100/99).
j) O mesmo se diga a propósito da remuneração das férias não gozadas (cfr. art. 16.°, n.°s 1 e 2, do DL n.° 100/99).
k) Os militares são hoje considerados funcionários públicos, sofrendo apenas as restrições aos direitos liberdades e garantias constitucionalmente admitidas pelos arts. 18.°, n.° 2 e 270.° da CRP.
I) Assim, a norma resultante da conjugação do art. 4.° do Decreto-Lei n.° 498-E/74, de 30 de Setembro com o artigo único do Decreto-Lei n.° 543-A/80, de 10 de Novembro, se interpretada no sentido de que, para ser pago subsídio de Natal, se torna necessário que os militares se encontrem em serviço activo em 1 de Novembro de cada ano é inconstitucional, por violação dos princípios da igualdade a do direito à remuneração consagrados nos arts. 13.° a 59.°, n.° 1, alínea a), da CRP (entendimento já veiculado pelo próprio Tribunal Constitucional).
m) Outrossim, a interpretação dos DL's n.os 329-E/75 a 57/81 no sentido em que os mesmos não admitem o pagamento de férias não gozadas e respectivo subsídio, proporcionais ao tempo de trabalho efectivamente prestado, em caso de cessão definitiva de funções, viola os princípios da igualdade, do direito à remuneração e do direito a férias pagas, previstos nos arts. 13.° a 59.°, n.° 1, alíneas a) a d), da CRP.
n) Deveria aplicar-se o regime jurídico dos demais funcionários públicos relativamente às matérias em apreço, em especial as normas aludidas nas anteriores alíneas i) e j).
o) Sendo certo que o citado princípio da igualdade vincula, em primeira linha, o legislador ordinário, proibindo-o de estabelecer distinções discriminatórias, ou seja, desigualdades de tratamento materialmente infundadas, sem qualquer fundamento razoável ou sem qualquer justificação objectiva a racional, ou seja, ou princípio da igualdade, enquanto princípio vinculativo da lei, traduz-se na ideia geral de proibição do arbítrio.
p) No caso em apreço, é manifesto o carácter discriminatório e arbitrário da desigualdade de tratamento aludida, por desprovida de fundamento racional (ou fundamento material bastante), atenta a natureza e a especificidade da situação a dos efeitos tidos em vista (e logo o objectivo do legislador) e, bem assim, o conjunto dos valores a fins constitucionais.
q) Isto porque as naturais diferenciações entre a "função pública civil" e a "função pública militar", exigidas pela especificidade funcional a estatutária, não justificam, de um prisma de razoabilidade e, logo, de não arbitrariedade, que se consignem "restrições" em sede de direito a férias a abono do respectivo subsídio, bem como abono do subsídio de Natal, aos "funcionários militares" que, por qualquer motivo, cessem funções definitivamente (terminem a efectividade de serviço).
r) Efectivamente, não existe fundamento razoável a suficientemente justificativo para a interpretação dos regimes legais de férias a da concessão do subsídio de Natal, operada pelo acto recorrido, em manifesto desfavor dos militares dos quadros permanentes no activo em efectividade de serviço, da Força Aérea Portuguesa, comparativamente com os militares dos restantes ramos, em especial, a com os demais "funcionários civis" da Administração Pública. Situação que a diversidade de regimes estatutários, só por si, não justifica, atentas as dimensões que estruturam o princípio da igualdade constitucionalmente consagrado.
s) Por conseguinte, as normas dos arts. 7.°, n.° 1, do DL n.° 496/80 a 16.° do DL 100/99, quando interpretadas no sentido de não abrangerem os militares dos quadros permanentes das Forças Armadas, no activo em efectividade de serviço, para efeitos de concessão do direito a remuneração de férias relativas a trabalho prestado a não gozadas antes da cessão definitiva de funções a respectivo subsídio, bem como o proporcional de subsídio de Natal relativo ao ano da cessação de funções, são inconstitucionais por violação dos arts. 13.°, 18.°, n.° 2, 59.°, n.° 1, alíneas a) a d) a 270.°, todas da CRP.”
Como é pacífico na Doutrina e na Jurisprudência, a Administração não deve recusar a aplicação de uma norma do direito ordinário, com fundamento em inconstitucionalidade, até que como tal seja declarada com força obrigatória geral e mesmo ainda assim, com as inerentes reservas.
Assim decidiu, por exemplo o Pleno do STA no Ac. de 19.1.2000, R. 37652, “A inconstitucionalidade de uma norma de direito ordinário não afasta, em princípio, o dever do seu acatamento por parte da Administração e dos cidadãos até que sobrevenha uma declaração jurisdicional de inconstitucionalidade com força obrigatória geral, e, mesmo neste caso, com ressalva dos casos julgados e com possibilidade de restrição dos efeitos de inconstitucionalidade por razões de segurança jurídica, de equidade ou de interesse público de especial relevo.”
Também no Ac. do STA de 28.10.97, R. 41394 se doutrinou que "Em obediência ao princípio da legalidade, a Administração está obrigada a actuar em conformidade e a cumprir as leis em vigor, enquanto não forem alteradas, corrigidas ou revogadas ou não forem declaradas inconstitucionais, com força obrigatória geral pelo Tribunal Constitucional. III - Sendo embora injusto o quadro legislativo que fixa o regime remuneratório dos Sargentos da Força Aérea quando comparado com o dos Sargentos da Marinha, em obediência ao referido princípio da legalidade, não pode a Administração, por acto administrativo, corrigir essa eventual injustiça, através da colocação daqueles em diferente escalão da escala indiciária, afastando-se para tanto da Lei vigente que lhe é aplicável." Assim também o Ac. do TC de 20.11.90, 303/90.
À luz deste entendimento, é ilegal o procedimento adoptado pela Marinha e o Exército com o entendimento que a recorrente reclama para o seu caso concreto, porque ainda que discriminada pela Força Aérea e autoridade recorrida, este era o único modo de actuação legalmente admissível por parte da Administração, tanto mais que, como consta da sua resposta, aguarda a declaração com força obrigatória geral do TC e se baseou em razões de certeza e segurança jurídicas, além de considerações de natureza financeira.
Nesta mesma linha, a Jurisprudência constante do STA tem vindo a excluir todos militares, da reclamada aplicação do DL 496/80 de 20/10, em matéria de subsídio de férias, regendo diplomas próprios (DL 498-E/74 de 30/09, com a alteração introduzida pelo DL nº 543-A/80 de 10/11; DL 294/75, de 16/6; DL 329-E/75, de 30/6; DL 57/81, 31/3; DL nº39-A/90, de 24/1) e também quanto ao subsídio de Natal, ainda que considere que os militares integram a função pública em sentido amplo, mas não se verificaria inconstitucionalidade material, por violação do princípio da igualdade, porque os militares e os funcionários públicos têm estatutos diferentes: cfr. por exemplo os Acs. do STA de 3.11.88, R. 22974; de 15.3.94, R. 31480, citado pelo recorrido; de 8.4.97, R. 36270; do Pleno de 10.7.97, R. 31486; de 10.7.97, R. 022974; de 19.2.98, R. 43285; de 25.3.99, R. 42266 e de 10.4.02, R. 42172.
Afigura-se-me todavia que o recurso deverá proceder, tendo em consideração a posição da própria autoridade recorrida, os princípios do acesso ao direito e da tutela jurisdicional efectiva, além dos invocados pela recorrente nas respectivas alegações, em especial o Ac. do TC 6/99 de 12.1.99, DR II Série de 10.3.99, sobre a matéria específica, de idêntica natureza de facto e de direito; aliás, em consonância com os Acs. do Tribunal Constitucional, 313/89, de 9.3.89 e 303/90 de 20.11.90, por ofensa ao princípio da igualdade.

3. Em conclusão, verificando-se a alegada violação de lei e dos princípios constitucionais, deverá ser anulado o acto recorrido e proceder o recurso, segundo o meu parecer.