Pareceres/Diversos

Tribunal Central Administrativo Sul - Contencioso Administrativo
Contencioso:Administrativo
Data:05/29/2008
Processo:03909/08
Nº Processo/TAF:00000/00/0
Sub-Secção:2º. Juízo
Magistrado:Carlos Monteiro
Descritores:IGUALDADE
CONCURSO
ENTREVISTA
MEIO TECNOLÓGICO
MATERNIDADE
MNE
Texto Integral:VENERANDOS JUIZES DESEMBARGADORES DO
TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL



A recorrente pede a anulação da sentença do TAC de Lisboa que julgou improcedente a acção administrativa especial de impugnação da decisão de a excluir do concurso de ingresso na categoria de adido de embaixada da carreira diplomática, imputando-lhe a violação dos artºs 68º, nº 2 e 3 da CRP, em síntese, porque ao negar o direito da recorrente, grávida e clinicamente impossibilitada de se deslocar de Macau a Portugal, para realizar a entrevista por falta de meio tecnológico de videoconferência imputável à Administração, o MNE e a decisão recorrida desrespeitarem o comando constitucional que considera que “A maternidade e a paternidade constituem valores sociais eminentes.”
O recorrido MNE bate-se pela manutenção do julgado e a improcedência do recurso.
Entendo que o recurso merece provimento, nos exactos e precisos termos em que vem alegado, com vénia, salientando-se que afinal a questão a decidir se resume em saber se a recorrente poderia ter realizado a entrevista se o recorrido lhe tivesse proporcionado os meios tecnológicos indispensáveis, com videoconferência, como era sua obrigação e não fez unicamente por não ter disponível o equipamento, mas não demonstrando ser tal impossibilidade absoluta, pois poderia tê-lo obtido facilmente ou providenciado para o ter à sua disposição, comprado ou alugado, como resulta evidente. Ora, assentando exclusão da recorrente grávida, na mera desculpa da falta de equipamento para a entrevista por videoconferência, que facilmente poderia ter sido ultrapassada pelo MNE, imediatamente, sem prejuízo para o interesse público e para a celeridade necessária do concurso, conclui-se pelo desrespeito grosseiro do valor social da maternidade, constitucionalmente definido, que assim foi postergado.
Como escrevem Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 3.ª edição revista, Coimbra Editora, 1993, p. 265 e segs.:
«Todos os cidadãos têm o direito de acesso à função pública, em condições de igualdade e liberdade, em regra por via de concurso», prescreve o n.º 2 do artigo 47.º da Constituição.
O direito de acesso à função pública em condições de igualdade e liberdade «consiste principalmente em: (a) não ser proibido de aceder à função pública (...); (b) poder candidatar-se aos lugares postos a concurso, desde que preenchidos os requisitos necessários; (c) não ser preterido por outrem com condições inferiores; (d) não haver escolha discricionária por parte da administração».
O princípio da igualdade no acesso à função pública tem sentido idêntico ao do princípio geral da igualdade (artigo 13.º), mas aqui a igualdade aparece como elemento constituinte do próprio direito.
A regra constitucional do concurso como meio de recrutamento e selecção de pessoal da função pública é justamente uma garantia do princípio da igualdade e do próprio direito de acesso. A exigência de concurso – seja interno ou externo, de ingresso ou de acesso – testemunha a progressiva vinculação da Administração, com a consequente redução da discricionaridade administrativa nos domínios do recrutamento e selecção de pessoal.
A regra do concurso «consubstancia um verdadeiro direito a um procedimento justo de recrutamento, vinculado aos princípios constitucionais e legais (igualdade de condições e oportunidades para todos os candidatos, liberdade das candidaturas, divulgação atempada dos métodos e provas de selecção, bem como dos respectivos programas e sistemas de classificação, aplicação de métodos e critérios.
De resto, no caso concreto, bastaria à recorrente encontrar-se numa situação de incapacidade demonstrada clinicamente para lhe dever ser deferido o reclamado, justo e proporcionado tratamento desigual da entrevista no local onde se encontrava, por meio de videoconferência, não havendo sequer prejuízo do interesse público. Acrescendo indiscutível protecção da maternidade que lhe assistia em gravidez de risco, mais óbvia e indispensável se tornava a realização da mesma entrevista por aquele meio, que aliás o recorrido inicialmente se propôs a realizar, como confessa, mas inconsequentemente, desistindo por não o encontrar no Consulado de Macau, “actualmente” factos WW e X, embora fosse acessível de imediato noutro local.
O art.º 67º nº 1 da CRP declara que “a família, como elemento fundamental da sociedade, tem direito à protecção da sociedade e do Estado e à efectivação de todas as condições que permitam a realização pessoal dos seus membros.” E no art.º 68º acrescenta-se que “a maternidade e a paternidade constituem valores sociais eminentes” (nº 2) e no n.º 3 que as mulheres têm direito a especial protecção durante a gravidez e após o parte, tendo as mulheres trabalhadoras ainda dispensa do trabalho por período adequado, sem perda de retribuição ou de quaisquer outras regalias.
A CRP define o princípio da igualdade como princípio negativo de controlo na proibição do arbítrio, exigindo positivamente um tratamento igual de situações de facto iguais e um tratamento diverso de situações de facto diferentes, pois reconhece a maternidade e paternidade como “garantias institucionais, protegendo-as como valores sociais e constitucionais objectivos” na expressão de Gomes Canotilho e Vital Moreira, ob. cit. pags. 127 e 353, respectivamente.
Afigura-se que qa decisão recorrida não ponderou assim, no caso concreto, os referidos princípios constitucionais, em especial quanto à protecção especial devida durante a gravidez às mulheres trabalhadoras grávidas e não poderem ser privadas de todas as “outras regalias” como as contempladas no nº 3 do artº 68º da CRP, onde cabem todas as configurações profissionais e estatutárias e designadamente o pleno direito de acesso aos concursos profissionais e de promoção nas carreiras.
Pelo exposto e em conclusão, comprovando a recorrente as alegadas censuras, a sentença recorrida deverá ser revogada e proceder o recurso, segundo o meu parecer.