Pareceres/Diversos

Tribunal Central Administrativo Sul - Contencioso Administrativo
Contencioso:Administrativo
Data:03/21/2007
Processo:02467/07
Nº Processo/TAF:00000/00/0
Sub-Secção:2º. Juízo
Magistrado:Mª. Antónia Soares
Descritores:PRIVATIZAÇÃO DOS CARTÓRIOS NOTARIAIS
DIREITO DE OPÇÃO
CONCURSOS PARA ATRIBUIÇÃO DE LICENÇAS
SUSPENSÃO DO AVISO DE ABERTURA
MANIFESTA PROCEDÊNCIA DA ACÇÃO PRINCIPAL
Data do Acordão:09/20/2007
Disponível na JTCA:NÃO
Texto Integral:Parecer nos termos do artº 146º nº1 do CPTA.



Vêm, nos autos supra referenciados, interpostos três recursos jurisdicionais das seguintes decisões jurisdicionais:

I- Do despacho que considerou como não verificados os fundamentos contidos na resolução fundamentada apresentada ao abrigo do artº 128º nº1 do CPTA, por remissão do nº4 do seu artº 130º( fls 131 e 147 e segs).
II- Da sentença que considerou improcedente o pedido, formulado pelo requerente, a exercer funções no Cartório Notarial de Santana, Funchal, de suspensão de eficácia do despacho de 23-3-06, do Secretário de Estado da Justiça, que autorizou a abertura de concurso para atribuição de licenças de instalação de cartório notarial, nos termos do artº 34º do DL nº 26/2004, de 4 de Fevereiro, bem como do artº 10º do Regulamento de Atribuição do título de Notário, constante do anexo I à Portaria nº 398/04, de 21 de Abril.
III- Do despacho que indeferiu o pedido de alteração da sentença formulado pelo requerente ao abrigo do artº 124º do CPTA, com base na desistência de parte do pedido.

Para além da suspensão de eficácia do despacho de 23-3-06, vem requerida a suspensão de eficácia dos nºs 2, 3 e 4, segunda parte, do Aviso nº 4235/06, publicado no DR, II série, de 6-4-06, que procedeu à abertura do concurso e fixou as normas por que o mesmo se deveria reger, solicitando-se a aplicação directamente os artºs 106º e 124º do DL nº 26/2004, de 4-2.


Segundo o requerente, as normas em causa, ao fixarem as condições de admissão ao concurso que determinam a sua exclusão do respectivo âmbito de aplicação - dado que só podem ser opositores ao concurso os licenciados habilitados com o título de notário, nos termos da Portaria nº 398/04 - têm efeito imediato na sua esfera jurídica, afectando os direitos e interesses legalmente protegidos de forma directa.

Segundo ainda o requerente, é manifesta a procedência da acção principal a qual consistirá numa acção administrativa especial de impugnação de normas, onde será pedida a desaplicação e declaração de ilegalidade com efeitos circunscritos, nos termos do artº 72º nº2 e 130 nº1 do CPTA, pelo que deveria dar-se como verificado o requisito constante da alínea a) do nº1 do artº 120º do CPTA.

Para além disso, verifica-se uma situação de facto consumado já que a não suspensão pedida implica o prosseguimento do concurso com o consequente preenchimento de todos os cartórios que ficaram vagos no primeiro concurso e inerente impedimento do requerente se candidatar a uma licença de instalação de cartório notarial, ficando arredado da profissão de notário que livremente escolheu e frustrada a sua opção, atempada, inequívoca e em plena conformidade com a lei, pelo novo regime do Notariado Privado.

E finalmente, invoca o requerente diversos prejuízos decorrentes da situação descrita, como seja o exercício de outras funções na Administração Pública depois de 30 anos de exercício do notariado, o que lhe trará grande tristeza e desmotivação, bem como grandes perdas financeiras dado que os rendimentos do Notário Privativo são muito superiores aos do Notário Público.

Por seu lado, a entidade requerida, Ministério da Justiça, defende que as normas em causa não são imediatamente operativas, uma vez que dependem da candidatura efectiva do requerente pelo que, não se verificando o requisito constante do nº1 do artº 130º do CPTA, deve o pedido de suspensão ser rejeitado por ser evidente a improcedência da pretensão a formular no processo principal.

Em resolução fundamentada veio a mesma entidade defender o prosseguimento do concurso, de modo a que fosse possível o preenchimento rápido dos cartórios notariais com notários privativos, nos termos previstos legalmente.

Em resposta, o requerente defende, para além do mais, a inconstitucionalidade do artº 128º do CPTA por impedir, em situação de igualdade, a defesa de direitos, liberdades e garantias constitucionalmente consignados.

Por despacho de 31-5-06, de que foi interposto o primeiro recurso jurisdicional, ao qual foi atribuído efeito meramente devolutivo, foram julgadas improcedentes as razões invocadas na resolução.


Apreciemos, pois, os recursos jurisdicionais interpostos.


I - Quanto ao recurso interposto do despacho que considerou sem fundamento a resolução da entidade requerida, com vista à imediata execução dos actos suspendendos, nos termos do nº3, do artº 128º do CPTA, afigura-se-nos que o mesmo não merece provimento.

De facto, dado que não foi cumprido, pela entidade requerida, o prazo de dois anos legalmente previsto para a conclusão do processo de privatização dos cartórios notariais, não tendo aberto, atempadamente, os concursos subsequentes previstos no artº 124 do DL nº 26/04, não se vê como possa vir agora defender que essa não conclusão, com o inerente não preenchimento de alguns cartórios, é prejudicial para o interesse público.

Ademais, resulta da lei que esses cartórios mantêm-se em funcionamento até serem preenchidos nos novos moldes, pelo que o “grave dano” invocado, encontra-se fortemente reduzido, tendo em atenção que, deste modo, se reduz a um número muito menor os cartórios que estarão vagos mais algum tempo.

Além disso, não se verifica a nulidade por falta de fundamentação assacada a este despacho, uma vez que da mesma não é totalmente omisso como seria necessário para que tal nulidade se verificasse.

Também não se verifica a nulidade por omissão de pronúncia, uma vez que as questões prévias suscitadas na Resolução fundamentada – eventual paralisação apenas parcial do concurso e não aplicação provisória ao requerente das normas do DL nº 26/04 -não têm a ver com a finalidade da mesma, que é apenas justificar a imediata execução do acto por razões de interesse público.

II - Quanto ao recurso interposto da sentença parece-nos que o mesmo merece provimento.

Importa, antes de mais, referir, que a questão da falta de operatividade imediata das normas em apreciação suscitada pela entidade requerida, considerada improcedente pela sentença ora recorrida, não tendo sido objecto de recurso jurisdicional, está definitivamente assente.

Assim, há que aferir se se verifica o pressuposto contido na alínea a) do nº1 do artº 120º ou o do seu nº2 já que foram os únicos que foram dados como não verificados pela sentença recorrida.

a) Quanto ao requisito da manifesta procedência da acção principal, parece-nos, efectivamente, que o mesmo se verifica no caso em apreciação.

De facto, não existe qualquer norma no ordenamento jurídico português, que legitime a recusa levada a cabo pelo Ministério da Justiça, do ora requerente se candidatar aos lugares de notário privado constantes da lista anexa ao aviso nº 4235/2006 ( fls 33 a 38).

E isto, antes de mais, porque não decorre de nenhum dispositivo legal aplicável ao caso, a obrigatoriedade do requerente ter concorrido para o cartório notarial onde já exercia funções públicas; o que a lei refere é que “o notário que concorra ao lugar de que é titular à data de abertura do concurso, goza de preferência absoluta na atribuição da respectiva licença”( cfr nº4 do artº 123º do DL nº 26/04).

Assim sendo, o que era exigível ao requerente é que se candidatasse ao primeiro concurso aberto para preenchimento das vagas postas a concurso de cartórios notariais objecto da privatização, significando a partir daí que o requerente optava pelo regime da privatização do notariado, em detrimento da sua integração em serviço da Direcção-Geral dos Registos e do Notariado.

É o que resulta, claramente, a nosso ver, dos nºs 1 alíneas a) e b), 2 e 3 do artº 107.º do DL nº 26/04, nos termos dos quais, a transição para o novo regime do notariado é feita mediante requerimento de admissão ao concurso para a atribuição de licença dirigido ao Ministro da Justiça e entregue na Direcção-Geral dos Registos e do Notariado, no prazo de 30 dias a contar da abertura do concurso previsto no artigo 123.º deste diploma, sendo que da ausência de entrega do requerimento presume-se, após o decurso do período referido no número anterior, que o notário faz a opção referida na alínea b) do n.º 1.

Ora, não lhe tendo sido atribuído nenhum dos cartórios para que concorreu aquando da abertura desse primeiro concurso efectuada por aviso nº 4994/04, de 20-4, continuou colocado no cartório onde exercia funções, conforme lhe permitia o nº3 do artº 109º do DL nº 26/04, até este cartório ser preenchido nos termos da privatização em curso e mediante a abertura dum segundo concurso.

Contudo, esta situação transitória jamais podia significar que o requerente optara por se manter em funções públicas nos termos da alínea a) do nº1 do citado artº 107º, como parece pretender a entidade requerida.

Pelo contrário, tendo claramente optado pelo regime de privatização, não lhe pode ser imposta a manutenção do regime público, pois tal carece em absoluto de apoio legal.

Deste modo, e porque, por certo, não foi apenas o requerente que ficou nesta situação de verdadeiro impasse, impunha-se a abertura de novo concurso para preenchimento das vagas ainda existentes, prioritariamente pelos antigos notários que tivessem optado pelo regime privado e que não obstante terem concorrido ao primeiro concurso para notários privativos, tivessem ficado sem cartório atribuído.

Portanto, não tendo sido aberto outro concurso para além do primeiro, cujo aviso nº 4994/04, foi publicado no DR, II série de 20-4-04, o concurso aberto pelo aviso nº 4235/06, de 6-4-06 aqui em apreciação, não podia restringir o seu âmbito apenas aos licenciados em direito após um período de formação, a que se reporta a Portaria n.º 398/2004 de 21 de Abril.

De facto, o direito de concorrer que esta Portaria concede aos licenciados em direito nas condições na mesma previstas, não contende com o direito - a nosso ver até necessariamente prioritário – de os actuais notários concorrerem no mesmo concurso, ou em concurso autónomo aos cartórios ainda não preenchidos em regime de privatização.

É o que resulta, a nosso ver, do artº10º da Portaria nº 398/04, nos termos do qual “aos licenciados habilitados com o título de notário, nos termos da presente portaria, é reconhecido o direito de se apresentarem a concurso de atribuição de licença de instalação de cartório notarial, aberto por aviso do Ministério da Justiça, publicado no Diário da República” bem como dos artºs 106º 123.º e 124º todos do DL nº 26/04, cuja redacção é a seguinte:

Regime transitório
SECÇÃO I
Período de transição
Artigo 106.º
Duração
1 - A transição do actual para o novo regime do notariado deve operar-se num período de dois anos contados da data de entrada em vigor do presente Estatuto.
2 - Durante o período de transição deve proceder-se ao processo de transformação dos actuais cartórios, à abertura de concursos para atribuição de licenças, à resolução das situações funcionais dos notários e dos oficiais que deixem de exercer funções no notariado e demais operações jurídicas e materiais necessárias à transição


Artigo 123º
Primeiro concurso
1 - É reconhecido o direito de se apresentarem ao primeiro concurso para atribuição de licença de instalação de cartório notarial aos notários, aos conservadores dos registos, aos adjuntos de conservador e de notário e aos auditores dos registos e do notariado.
2 - O concurso é documental e, na graduação dos concorrentes, deve ter-se em conta a classificação de serviço, a antiguidade no notariado, o currículo do interessado e, no caso dos auditores, a classificação obtida no procedimento de ingresso.
3-A graduação é numérica e deve resultar da ponderação atribuída aos critérios referidos no número anterior.

Artigo 124.º
Concursos subsequentes
Concluído o concurso referido no artigo anterior, o Ministério da Justiça, durante o período transitório, deve abrir novos concursos para atribuição de licenças de instalação de cartórios notariais, de acordo com o número de lugares vagos e respectiva localização geográfica previstos no mapa notarial anexo ao presente Estatuto.

Verifica-se pois que, o concurso em análise foi aberto no período dos dois anos a que a lei se reporta, pelo que não pode deixar de ser classificado como subsequente ao primeiro concurso aberto, nos termos do artº 124º citado, uma vez que a lei não restringe a abertura dos concursos aos licenciados abrangidos pela Portaria nº 398/04.

Parece-nos, pois, manifesta, a ilegalidade do Aviso em referência enquanto proíbe de concorrerem ao concurso os antigos notários que tendo concorrido ao primeiro concurso optaram pelo regime privado mas não obtiveram qualquer dos cartórios a que concorreram, por terem sido preteridos por notários melhor classificados.

Nestes termos, parece-nos evidente a procedência da acção principal e, consequentemente, a verificação do requisito contido na alínea a), do nº1 do artº 120º do CPTA.

Mas ainda que não se entendesse manifesta a procedência da acção principal, parece-nos que se verificam não só os requisitos previstos nas alíneas b) e c) do nº1 dados como provados na sentença, como também o requisito a que se reporta o no nº2, do artº 120º, do CPTA.

De facto, ponderando os vários interesses em jogo, afigura-se-nos que estando a maior parte dos cartórios ocupados, a suspensão não acarreta prejuízo para o interesse público. De resto, o preenchimento desses cartórios não foi considerado urgente uma vez que passaram quase dois anos entre os dois únicos concursos abertos para o efeito.

Por outro lado, a entidade requerida prosseguiu ilegalmente os termos do concurso já que a partir de 22-4-06, data em que foi notificada para a resposta, deveria ordenar a suspensão dos mesmos.
Para além disso, o tribunal rejeitou as razões contidas na resolução fundamentada, sendo certo que ao recurso dessa decisão foi atribuído efeito meramente devolutivo, pelo que também por este motivo o concurso não poderia prosseguir pelo que os actos praticados ilegalmente, são ineficazes ( artº 128º nº4 do CPTA).

Quanto aos interesses dos requeridos particulares, para além de não terem nenhum interesse digno de tutela na obtenção dos lugares, à data em que por força da lei deveriam ter ficado suspensos os trâmites do concurso, nos termos referidos, tal interesse sempre se mostraria menos relevante do que os interesses defendidos pelo requerente, uma vez que o mesmo já exercia a função de notário antes daqueles, segundo refere há 30 anos.

E finalmente, a não paralisação do concurso em análise implicaria que tivesse que sair do cartório em que exerce actualmente funções, onde seria colocado um licenciado em direito, para um regime privado que não escolheu, durante vários anos, o que nos parece uma violência, de reparação total quase impossível, atendendo à fase adiantada da carreira do requerente.

Assim, e por todo o exposto opinaria no sentido da verificação do requisito contido no nº2 do artº 120º do CPTA, e consequente revogação da sentença, dando-se provimento ao recurso jurisdicional da mesma interposto.

Quanto ao recurso jurisdicional interposto da decisão que considerou improcedente o pedido de alteração da instância formulado pelo requerente, afigura-se -nos que a apreciação do mesmo se encontra prejudicada pela procedência do recurso jurisdicional interposto da sentença, sendo, no entanto, nosso parecer que o mesmo não mereceria provimento pois não nos parece possível a sua admissão nesta providência atendendo ao pedido e à causa de pedir.

Termos em que emitimos parecer no sentido da improcedência do 1º e 3º recursos jurisdicionais e procedência do 2º, com a consequente revogação da sentença e deferimento do presente pedido de suspensão de eficácia, declarando-se ineficazes os actos entretanto praticados e, nomeadamente, o acto homologatório da lista de classificação final do concurso suspendendo.