Pareceres/Diversos

Tribunal Central Administrativo Sul - Contencioso Administrativo
Contencioso:Administrativo
Data:05/27/2011
Processo:07664/11
Nº Processo/TAF:00656/09.9BELSB
Sub-Secção:2º. Juízo
Magistrado:Clara Rodrigues
Descritores:PENA DISCIPLINAR.
Texto Integral:Venerando Juiz Desembargador Relator


A Magistrada do MºPº junto deste Tribunal Central Administrativo Sul, notificada nos termos e para efeitos dos artºs 146º nº1 do CPTA, vem, ao abrigo do disposto no art. 145º nº 5 do CPC, emitir parecer sobre o mérito do presente recurso jurisdicional, nos seguintes termos:

I – O presente recurso vem interposto pelo então A., da sentença de fls. 90 e segs., do TAC de Lisboa, que julgou totalmente improcedente a presente Acção Especial de impugnação da Deliberação da CM de L…, proferida em 14.01.2009, que lhe aplicou a pena disciplinar de 100 dias de suspensão do exercício de funções, absolvendo o Réu do pedido.

Nas conclusões das suas alegações de recurso o recorrente imputa à sentença recorrida errada interpretação dos factos e violação dos arts. 3º nºs 8 e 10, 4º nº 2, 42º nº 1, 12º nº 2, 14º, 23º e 28º todos do DL nº 24/84 de 16/01 e art. 77º do Cód. Penal.

A Entidade recorrida não apresentou contra - alegações de recurso.

II – Na sentença em recurso foram dados como provados, com interesse para a decisão e com fundamento na prova documental e no acordo das partes, os factos constantes dos pontos 1 a 3, de IV, de fls. 91 a 108, que aqui se dão por integralmente reproduzidos.

III – Quanto ao alegado erro sobre os pressupostos de facto.

Definindo o nº 8 do art. 3º do ED o “dever de lealdade“ como consistindo «em desempenhar as suas funções em subordinação aos objectivos do serviço e na perspectiva da prossecução do interesse público» e o nº 10 do mesmo artigo e diploma o “dever de correcção” como consistindo «em tratar com respeito quer os utentes dos serviços públicos, quer os próprios colegas quer ainda os superiores hierárquicos.» que atento os factos considerados provados no relatório final, consubstanciados nos depoimentos das testemunhas inquiridas e docs. juntos ao proc. disciplinar, que, a nosso ver, se tenha de concluir que a conduta do arguido é constitutiva daqueles ilícitos disciplinares.

E o facto invocado pelo recorrente de não ter resultado como provado que o arguido tenha retirado, com a actividade descrita na acusação e relatório final, um proveito pessoal remuneratório, não releva para a prática da infracção ao art. 3º nº 8 do ED.

Por outro lado, o arguido, embora negando parte dos factos imputados, não contrapôs quaisquer outros indícios que gerassem uma dúvida razoável sobre a sua autoria, sendo que a análise conjunta da matéria probatória dos factos ocorridos na sua globalidade nomeadamente pelas testemunhas, bem como os resultantes dos documentos juntos, ainda que a considerar conjunturalmente, legitimem uma convicção segura, por parte do titular do poder disciplinar, da prática pelo arguido dos factos que lhe são imputados.

Ora, é jurisprudência dominante, quer do STA, quer deste TCA, que embora o ónus da prova dos factos constitutivos da infracção caiba ao titular do poder disciplinar, a administração goza de larga margem de valoração das provas, apenas incumbindo ao controlo judicial, em matéria probatória, os casos de erro manifesto de apreciação e o desvio de poder no âmbito da discricionariedade volitiva.

E se a prova recolhida tem de legitimar uma convicção segura sobre a prática dos factos pelo arguido para além de toda a dúvida razoável, essa convicção e certeza jurídica de que o arguido praticou os factos que fundamentam a punição aplicada, nem por isso poderá deixar de ser aferida pela análise conjunta da prova produzida e com base em vários indícios a que o arguido não contrapõe outros suficientes para gerarem a dúvida razoável quanto à autoria dos factos que lhe são imputados.
(Vide, nesse sentido, entre outros, Ac. STA 32232 de 25/11/98, Acs. TCA p. 264, de 04/07/2002, p. 3056 de 17/05/2001).

A apreciação da prova carreada no processo disciplinar não denota, pois, qualquer erro manifesto, não se verificando qualquer erro sobre os pressupostos de facto quer pelo acto impugnado quer pela sentença recorrida.

IV – Quanto à imputada violação do art. 4º nº 2 do ED – prescrição do procedimento disciplinar

Trata - se de um vício imputado ex novo nestas alegações de recurso, de que a sentença recorrida não conheceu nem podia ter conhecido por não invocado na p.i., motivo pelo qual este Tribunal ad quem não se pode sobre ele pronunciar.

Na verdade, conforme se expende no Acórdão deste TCA de 16-03-2005, Rec. 00598/05, que passamos citar « Da opção do legislador de atribuir aos recursos ordinários a função de permitir que o Tribunal ad quem proceda à reapreciação da decisão proferida pelo Tribunal a quo, decorre que essa reapreciação se há - de mover “(…) dentro dos mesmos condicionalismos em que se encontrava o Tribunal recorrido no momento do seu proferimento. Isto significa que, em regra, o Tribunal de recurso não pode ser chamado a pronunciar-se sobre matéria que não foi alegada pelas partes na instância recorrida ou sobre pedidos que nela não foram formulados. Os recursos são meios de impugnação de decisões judiciais e não meios de julgamento de questões novas.
Excluída está, por isso, a possibilidade de alegação de factos novos (ius novorum; nova) na instância de recurso, embora isso não resulte de qualquer proibição legal, as antes da ausência de qualquer permissão expressa. (…)
(...)
Concluímos assim que, ressalvada a possibilidade legal de apreciação de matéria de conhecimento oficioso e funcional, de factos notórios ou supervenientes, uso de poderes de substituição e de ampliação do objecto por anulação do julgado, o âmbito dos poderes cognitivos do Tribunal Central Administrativo em via de recurso, é balizado:
1. pela matéria de facto alegada em primeira instância,
2. pelo o pedido formulado pelo autor em primeira instância,
3. e pelo julgado na decisão proferida em primeira instância,.
(... ) ».
( Cfr. também, entre outros, Ac. TCA de 19-05-2005, Rec. 00531/05 ).

Assim, que a questão da referida prescrição do procedimento disciplinar não deva ser conhecida nesta instância.

V – Quanto à violação do art. 42º nº 1 do ED.

Dispõe o Artigo 59º nº4 do ED que «A acusação deverá conter a indicação dos factos integrantes da mesma, bem como das circunstâncias de tempo, modo e lugar da infracção...».

O não preenchimento destas exigências é legalmente assimilado à falta de audiência do arguido, hipótese intolerável em que a Lei fulmina de nulidade o próprio procedimento disciplinar. Com efeito, preceitua o Artigo 42º nº1 do ED que: «É insuprível a nulidade resultante da falta de audiência do arguido em artigos de acusação nos quais as infracções sejam suficientemente individualizadas e referidas aos correspondentes preceitos legais, bem como a que resulte de omissão de quaisquer diligências essenciais para a descoberta da verdade.».

Todavia, no caso dos autos, ao contrário do alegado pelo recorrente, as circunstâncias de tempo e lugar mostram - se descritas na acusação e no relatório final, o mesmo se dizendo quanto à concretização dos factos que o recorrente alega como genéricos.

Com efeito, como o próprio recorrente reconhece nos arts. 19º e 20º da acusação são concretizados os factos anteriormente articulados, o mesmo se dizendo relativamente ao art. 24º da acusação, concretizado no art. 25º e quanto ao descrito no art. 43º, concretizado no art. 44º, bem como no art. 29º onde são concretizadas as expressões depreciativas proferidas pelo arguido, sendo indicado no art. 30º o local onde foram proferidas e na presença de quem foram proferidas,

Assim que inexista qualquer violação do art. 42º nº 1 do ED, quer pelo acto impugnado, quer pela sentença recorrida.

VI – Quanto à violação dos arts. 12º nº 2, 14º, 23º e 28º todos do DL nº 24/84 de 16/01 e art. 77º do Cód. Penal.

Conforme se vem decidindo na vasta jurisprudência deste TCAS e do STA, os tribunais não podem substituir - se à Administração na fixação concreta da pena, motivo porque a graduação da pena, não sendo posta em causa a qualificação jurídico - disciplinar das infracções não é contenciosamente sindicável, salvo erro grosseiro ou manifesto, ou seja, se a medida da pena for ostensivamente desproporcionada, uma vez que tal actividade se insere na chamada actividade discricionária da Administração.

Segundo o art. 28º do ED, “ na aplicação das penas atender-se-á aos critérios gerais enunciados nos artºs. 22º a 27º, à natureza do serviço, à categoria do funcionário ou agente, ao grau de culpa, à sua personalidade e a todas as circunstâncias em que a infracção tiver sido cometida que militem contra ou a favor do arguido ”.

Trata-se de um critério muito aberto, pois que o detentor do poder punitivo, na escolha e graduação da concreta pena disciplinar a aplicar, deverá, segundo a própria lei, ter em conta todas as circunstâncias, ou seja, tanto as objectivas como as subjectivas próprias do arguido e que rodearam a prática da infracção.

Impera nesse domínio um poder de livre escolha, desde que o mesmo respeite em cada caso os princípios da proporcionalidade e da justiça, o qual poder – salvo a ocorrência de erro manifesto – não é susceptível de ser reapreciado quanto ao seu uso pelo Tribunal, como atrás referido.

Todavia, no caso em apreço, foi aplicada ao arguido, ora recorrente a pena de 100 dias de suspensão por ter sido operado o cúmulo jurídico das penas parcelares aplicadas de 90 dias de suspensão e de multa correspondentes a cada uma das infracções disciplinares praticadas, nos termos do art. 78º do CP (certamente queria indicar - se o art. 77º do CP).

Se a pena de 90 dias de suspensão se nos afigura não merecer reparo atenta a gravidade da infracção e as agravantes e atenuantes que militam contra e a favor do arguido, já a pena de 100 dias resultante do cúmulo jurídico efectuado merece censura.

É que, segundo o artigo 14º nº 1, do ED “Sem prejuízo …, não pode aplicar - se ao mesmo funcionário ou agente mais de uma pena disciplinar por cada infracção ou pelas infracções acumuladas que sejam apreciadas num só processo”.

É certo que a sentença recorrida não se pronunciou concretamente sobre o estatuído nesta disposição legal, que não foi invocada na p.i..

Não obstante, tendo sido invocada a violação dos princípios da proporcionalidade e da justiça e atento o relatório final dado como provado na sentença em recurso, que nessa apreciação pudesse e devesse, quanto a nós, o Mº juiz a quo aferir, quanto à pena aplicada em cumulação, sobre o erro grosseiro de tal cumulação, em violação do art. 14º nº 1 do ED, sindicando assim a pena aplicada.

Com efeito, no caso, o arguido praticou duas infracções: uma punível com pena de multa e outra punível com a pena da suspensão.

Ora, dado que segundo o artigo 14º, nº 1, do ED, apenas pode ser aplicada uma pena disciplinar, é - lhe aplicável a pena correspondente a infracção mais grave, relevando a outra infracção, nos termos do artigo 31º nº 1 al. g), do ED, como circunstância agravante especial.

E, acontecendo que na pena parcelar de 90 dias aplicada pela infracção p.p. nos arts. 3º nº 8 e 24º nº 1 al. c) do ED, já foi levada em conta a agravante do art. 31º nº 4 al. g) do ED, ou seja, a acumulação de infracções, afigura - se - nos que à mesma pena (90 dias) não poderão ser adicionados mais 10 dias, tanto mais que se está perante penas parcelares de natureza diferente (cfr. art. 77º do CP), devendo a pena a aplicar ser apenas a de 90 dias de suspensão.

Dessa forma, que, a nosso ver, tenha sido violado o art. 14º nº 1 do ED pelo acto recorrido e consequentemente o princípio da justiça e da proporcionalidade, o mesmo se dizendo relativamente à sentença recorrida, nesta parte.

IV - Assim, em face do exposto e em conclusão, emito parecer no sentido de ser concedido parcial provimento ao recurso, revogando - se a sentença recorrida na parte em que considerou inexistir violação dos princípios da justiça e proporcionalidade, substituindo-a por outra que considerando parcialmente procedente a presente acção, anule o acto impugnado na parte em que procedeu ao cúmulo jurídico das infracções e condene a Entidade recorrida a aplicar ao A., ora recorrente apenas a pena disciplinar de 90 dias de suspensão.