O presente recurso jurisdicional vem interposto por “Novartis, AG”, da sentença do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa de 17.08.2010, que julgou improcedente a providência cautelar onde eram solicitadas: a) a suspensão de eficácia dos actos de autorização de introdução no mercado concedidos pelo INFARMED à sociedade farmacêutica “Farmaprojects SA” no tocante aos medicamentos genéricos desta, compostos pela substância activa Valsartan; b) a intimação do INFARMED para se abster de autorizar ou de efectuar a transferência da titularidade das AIM’S concedidas àquela contra-interessada; c) e ainda a intimação do Ministério da Economia e Inovação/DGAE (abreviadamente, MEI) a abster-se de prosseguir o procedimento de fixação do PVP (preço de venda ao público) dos mesmos medicamentos genéricos.

Neste recurso mostra-se igualmente impugnado o despacho (também de 17.08.2010) que julgou improcedente o pedido de declaração de ineficácia da Resolução Fundamentada.

Efectivamente, no presente processo cautelar mostra-se em causa a preservação de um determinado “status quo” (perante a proximidade de um alegado dano irreversível), visando acautelar o efeito útil da acção principal – estando assim configurada uma providência cautelar conservatória. Como refere o Prof. Freitas do Amaral in “Cadernos de Justiça Administrativa” n.º 43, pag. 6, “as providência conservatórias são aquelas que se destinam a reter, na posse ou na titularidade do particular, um direito a um bem de que ele já disponha, mas que está ameaçado de perder”.
E, como bem nota a M.ª Juiz a quo, nesta providência cautelar conservatória não se depara com a exigência do artigo 120 n.º 1 alínea a) do CPTA: um “fumus boni juris” certo e irrefutável, por não se antolhar manifesta, indiscutível, a procedência da acção principal.
Na verdade, como elucidativamente decorre da prova reunida nos autos, os actos em crise não evidenciam as invalidades que lhes são assacadas. Designadamente por não recair sobre o INFARMED o ónus de verificar, no âmbito de um processo de concessão de AIM, se um medicamento viola ou não uma patente de processo de produção/fabrico (v. designadamente o teor dos artigos 4, 15 e 25 n.º 1 alíneas c), d), e),f) e g), do Decreto-lei n.º 176/2006 de 30 de Agosto – novo Estatuto do Medicamento, e ainda das Directivas 2001/83/CE e 2004/27/CE, e Regulamento CE n.º 726/2004). Com efeito, e em matéria de AIM, incumbe apenas ao INFARMED diligenciar pela apreciação das condições concretas de eficácia, segurança e qualidade do medicamento em causa, tendo sempre em vista a protecção da saúde pública.
Sendo por conseguinte inaplicável no caso o n.º 1 alínea a) do artigo 120 do CPTA, os critérios da concessão (ou não) da providência requerida teriam de procurar-se no n.º 1 alínea b) do mesmo normativo.
Aqui, “a introdução do critério do ”fumus boni juris” é, neste domínio, mais suave, intervindo apenas na sua formulação negativa: se não existirem elementos que tornem evidente a improcedência ou a inviabilidade da pretensão material, não será por esse lado que a providência será recusada” (v. Mário Aroso de Almeida, “O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos” – Coimbra, 2003, pag. 261). Não obstante, o CPTA consagra a “juricidade material como padrão da decisão cautelar”, significando isto que “em caso de manifesta falta de fundamento da pretensão principal (...) será sempre recusada qualquer providência, ainda que meramente conservatória” (Vieira de Andrade, “A Justiça Administrativa” – Coimbra, 2003, pag. 299).
Na situação em análise, e atentando na factualidade disponível no processo, igualmente se afigura não ser clara ou insofismável a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular no processo principal, nem há circunstâncias impeditivas do conhecimento de mérito.
Não obstante, impendia sobre a requerente da providência cautelar o ónus de, em termos de causalidade adequada e de forma especificada e concreta, invocar e provar a existência de justificado receio da ocorrência de uma situação de facto consumado, ou da produção de prejuízos de difícil reparação, que da execução dos despachos do INFARMED para ela poderão advir, bem como para os interesses a assegurar no processo principal (alínea b) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA).
Todavia, essa demonstração mostra-se ensaiada de modo inconsistente e pouco ou nada persuasiva. Mormente porque os prejuízos invocados não resultam de forma directa dos eventuais actos administrativos a praticar, mas antes da efectiva comercialização dos medicamentos; na verdade a AIM, só por si, não lesa quaisquer direitos de propriedade industrial, sendo pois insusceptível de provocar prejuízos à “Novartis, AG”. Aliás, e como se refere a propósito de situação análoga no acórdão deste TCA Sul de 28.02.2008 - recurso n.º 03222/07: “...ainda que se admitisse a possibilidade de criação de uma situação de facto consumado derivada da situação do INFARMED, teríamos de concluir de igual modo não existir a possibilidade de produção de prejuízos de difícil reparação para os ora recorrentes. Na verdade, o cálculo dos prováveis prejuízos – tanto patrimoniais como morais – não reveste especial dificuldade”.
No mesmo sentido poderão também indicar-se os acórdãos deste TCA – Sul de 28.02.2008 (processo 03247/07), de 19.06.2008 (processo 03881/08) e de 25 de Agosto de 2008 (processo 03992/08).

Deste modo, e curialmente, não poderia o douto aresto sob recurso considerar verificado o periculum in mora – tornando-se por isso dispensável a subsequente ponderação dos interesses em presença, a que se reporta o n.º 2 do artigo 120 do CPTA.
Nesse tocante, e embora “a latere”, sempre se acrescentará que, se no caso fosse imprescindível proceder à ponderação dos interesses em presença, nela sobressairia inequívocamente o interesse público: e isto não só porque a sociedade “Novartis, AG” falhou a demonstração da existência de perdas, como também devido à circunstância de a suspensão dos actos administrativos em causa dificultar inegávelmente o desenvolvimento da política do medicamento visada pelo Governo, comprometer a sustentabilidade do Serviço Nacional de Saúde, e protelar o acesso dos medicamentos genéricos ao mercado a preços mais acessíveis (com repercussão na diminuição dos preços dos medicamentos de marca, mediante a aplicação do sistema de preços de referência).
Assim e como decorre do exposto, constata-se a ausência dos requisitos legalmente exigidos para a adopção da providência requerida (artigo 120 n.ºs 1 alíneas a) e b) do CPTA) – pelo que, a meu ver, a douta sentença do TAC de Lisboa não merece censura.
O mesmo se diga do irrepreensível despacho que julgou improcedente o pedido de declaração de ineficácia da Resolução Fundamentada, visto a “Novartis, AG” não haver identificado, como lhe cumpria, acto algum de execução indevida.
Efectivamente, o único incidente processual previsto e regulado no artigo 128 do CPTA é o conducente à declaração de ineficácia de actos de execução indevida, ou porque não foi emitida resolução fundamentada, ou porque o Tribunal julgou improcedente a fundamentação da mesma (neste sentido pode ver-se o acórdão de 10.04.2007 do Tribunal Central Administrativo – Norte no processo 01312/05.2BEBRG).
Neste contexto, e face à inteira conformidade das decisões proferidas com a lei aplicável, deverá negar-se provimento ao recurso interposto.