Pareceres/Diversos

Tribunal Central Administrativo Sul - Contencioso Administrativo
Contencioso:Administrativo
Data:01/31/2011
Processo:07201/11
Nº Processo/TAF:01357/10.8BESNT
Sub-Secção:2º. Juízo
Magistrado:Clara Rodrigues
Descritores:PROVIDÊNCIA CAUTELAR SUSPENSÃO EFICÁCIA.
PVP'S DE MEDICAMENTOS GENÉRICOS.
DGAE/MEI.
Data do Acordão:03/03/2011
Texto Integral:Venerando Juiz Desembargador Relator

A Magistrada do MºPº junto deste Tribunal Central Administrativo Sul, notificada nos termos e para efeitos dos artºs 146º nº1 e 147º do CPTA, vem emitir parecer sobre o mérito do presente recurso jurisdicional, nos seguintes termos:

I – O presente recurso vem interposto pela então Requerente, da sentença proferida a fls. não numeradas, pelo TAF de Sintra, que indeferiu o pedido de suspensão de eficácia do Despacho nº 657/2010/DG, de 30.07.2010, da Sub - Directora Geral das Actividades Económicas, que aprovou os preços de venda ao público (PVPs) do medicamento genérico “Atorvastatina Bluval” requeridos pela contra - interessada, contendo como princípio activo a “Atorvastatina”.

Nas conclusões das suas alegações de recurso, a recorrente, imputa à sentença em recurso o vício de erro de julgamento com violação do art. 120º nº 1 als. a) e b) e nº 2 do CPTA.

Apenas a contra - interessada contra - alegou, pugnando pela improcedência do recurso e manutenção do julgado.

II – Na sentença em recurso foram dados como provados com interesse para a decisão, os factos constantes das alíneas a. a g., de III.1, a fls. não numeradas, que aqui se dão por inteiramente reproduzidos.

III – Quanto à violação da al. a) do nº 1 do art. 120º do CPTA

Nessa parte, a sentença recorrida não nos merece censura, dado que não resulta como manifesta a evidência da procedência da acção principal (al. a) do nº 1 do art.120º).

É que, não sendo líquida, por evidente, a resolução das questões que se discutem e tendo - se por assente que no âmbito das providências cautelares, a apreciação do fumus boni iuris obedece a juízo de prognose ou de probabilidade que pressupõe uma cognição perfunctória e sumária da situação de facto e de direito, não podendo, nem devendo, a providência cautelar substituir - se à acção principal, nem comprometer ou antecipar o juízo de fundo que, nesta última, caberá formular ( cfr. Mário Aroso de Almeida in “Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”, pág. 256 ), que não restem, a nosso ver, quaisquer dúvidas, sobre a não verificação do requisito do disposto na al. a) do nº 1 do art. 120º do CPTA.

IV – Quanto à violação da al. b) do nº 1 do art. 120º do CPTA.

São dois os requisitos cumulativos consignados na al. b) do nº 1 do citado artigo: o do periculum in mora e o do fumus boni iuris, sendo que este último tem de ser analisado na sua vertente negativa, isto é, que não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão a formular ou formulada no processo principal.

A) Ora, no que se refere ao periculum in mora enquanto fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado, afigura - se assistir razão à recorrente.

Com efeito, «Resulta dos arts. 268º., nº 4, da CRP e 112º, nº 1 e 113º, ambos do C.P.T.A., que entre o processo acessório cautelar e o processo principal tem de existir um vínculo que se traduz na adequação daquele a assegurar a utilidade da sentença a proferir neste, sendo essa relação entre ambos os processos que se denomina de instrumentalidade.»(cfr. Ac. deste TCAS de 17/11/2005, Rec. 01129/05).

No caso em apreço, a recorrente, que, na presente providência cautelar, formula o pedido de suspensão de eficácia do acto da DGAE, pelo qual foram aprovados, em 30.07.2010, os PVPs do medicamento genérico “Atorvastatina Bluval”, requeridos pela contra - interessada, contendo como princípio activo a “Atorvastatina”, protegida pela patente 94778 vigente até 10.01.2012, sendo que na acção principal irá pedir a nulidade ou anulação do mesmo acto, com fundamento na sua ilegalidade e lesividade dos direitos fundamentais da ora Requerente.

Daí que a não ser concedida a presente providência e a proceder a acção principal que haja forte receio desta última se tornar inútil, uma vez que o direito que pretende ver tutelado, embora de natureza fundamental, constitucionalmente consagrado, é temporário, terminando em 10.01.2012.

Na verdade, a primordial missão da providência cautelar administrativa é a de garantir a utilidade efectiva da sentença a proferir na acção principal, isto é, visa - se com a presente providência “paralisar os efeitos” do despacho proferido pela DGAE de fixação dos preços dos medicamentos genéricos contendo “Atorvastatina” como substância activa, à contra - interessada.

Ora, a ser recusada a presente providência, é um facto que o efeito daí procedente será o da efectiva comercialização dos medicamentos em causa, pelo que a procedência da acção principal, com o consequente pedido de declaração de nulidade ou anulação do acto de PVPs, ora suspendendo se tornaria inútil, pelo menos quanto à comercialização até aí já realizada.

E, a nosso ver tanto basta para se dar como verificado o requisito do “fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado”, a que se refere a als. b) do nº 1 do art. 120º do CPTA.

Mas, mesmo que assim não se entenda, os prejuízos alegados pela Requerente da Providência, ora recorrente, como seja, “a violação dos direitos de propriedade industrial da requerente”, “a redução drástica da quota de mercado e das vendas do medicamento de referência”, “a desmobilização de parte significativa da estrutura de comercialização do medicamento de referência e, consequente diminuição de postos de trabalho”, são situações causadoras de um dano imaterial, já que qualquer compensação financeira seria insusceptível de a reintegrar no gozo dos seus direitos da comercialização do invento, durante todo o período em que durasse a acção principal, são seriamente prováveis e resultam da própria experiência e conhecimento comum.

Assim, que também por via da verificação da “produção de prejuízos de difícil ou impossível reparação para os interesses que as requerentes visam assegurar no processo principal“, se mostre preenchido o requisito do periculum in mora da al. b) do nº 1 do art. 120º do CPTA.

Motivo por que, ao assim não ter decidido, a sentença recorrida tenha violado, em nosso entender, por erro de interpretação, o disposto na al. b) do nº 1 do art. 120º do CPTA, no que respeita ao requisito do periculum in mora.

B) Quanto ao requisito do fumus boni iuris, na sua vertente negativa, isto é, de que não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular no processo principal seja procedente, citamos no que ao caso importa o Ac. deste TCAS, proferido em 14/02/2008, Rec. 03165/07, em caso análogo ao dos autos, embora referente a AIMs, por com ele estarmos em consonância:
«O direito de propriedade consagrado no art. 62º da C.R.P., apesar de incluído no título relativo aos direitos económicos, sociais e culturais, tem sido considerado um direito fundamental de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias para efeitos de aplicação do regime constante dos arts. 17º e 18º. da CRP (cfr. Gomes Canotilho e Vital Moreira in “Constituição da República Portuguesa Anotada”, I, 2007, pag. 802).
Os direitos de propriedade industrial, onde se incluem os direitos fundados em patentes de medicamentos, são uma modalidade especial do direito de propriedade, estando, por isso, sujeitos ao mesmo regime (cfr. Pires de Lima e Antunes Varela in “Código Civil Anotado”, vol. III, 187, pags. 86 e segs, Luís Couto Gonçalves in “Manual de Direito Industrial”, 2005, pags. 41 e 42, Acs. do T.C. nº 257/92, de 13/7 in “Acs. do Tribunal Constitucional”, 1992, pag. 753 e nº 496/02, de 26/11 in “Acs. do Tribunal Constitucional”, 2002, pag. 173 e Acs. do STA de 6/5/97 Proc. nº. 42046 e de 10/7/97 Proc. nº 42448).
A violação dos direitos de propriedade industrial constitui um crime previsto e punido pelo Código da Propriedade Industrial (CPI) aprovado pelo D.L. nº 36/2003, de 5/3 que dispõe, no art. 321º., o seguinte:
“É punido com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa até 360 dias quem, sem consentimento do titular do direito:
a) Fabricar os artefactos ou produtos que forem objecto da patente, do modelo de utilidade ou da topografia de produtos semicondutores;
b) Empregar ou aplicar os meios ou processos que forem objecto da patente, do modelo de utilidade ou da topografia de produtos semicondutores;
c) Importar ou distribuir produtos obtidos por qualquer dos referidos modos”.
Sendo nulos os actos administrativos cujo objecto constitua um crime ou que ofendam um conteúdo essencial de um direito fundamental (cfr. art. 133º., nº 2, als. c) e d), do C.P.A.) e uma vez que da vinculação directa aos órgãos da Administração Pública aos direitos, liberdades e garantias resulta não só que eles não podem praticar actos nulos como também que devem interpretar e aplicar as normas em conformidade com os direitos fundamentais, atribuindo-lhes o sentido que melhor promova a sua efectividade (cfr. J. C. Vieira de Andrade in “Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976”, pag. 207) (…)
A concessão de patentes implica a presunção da verificação dos requisitos da sua concessão (cfr. art. 4º., nº. 2, do CPI).
Tratando-se de uma presunção “juris tantum”, ela pode ser ilidida mediante prova em contrário (cfr. art. 350º., nº 2, do C. Civil).
Porém como concluiu o Prof. Manuel Gehen Mendes, num parecer datado de 6/2/2006, “admitir a produção de prova do contrário no âmbito de uma providência cautelar significaria antecipar a discussão de fundo da causa e exigir a produção plena da prova ao requerente, a qual só poderá ter lugar em sede de acção principal, com as garantias respectivas, designadamente do respeito pelo princípio do contraditório. Salvo casos excepcionais, de manifesta evidência, os requisitos de patenteabilidade presumidos pelo acto de concessão da patente não podem ser infirmados pelo requerido numa providência cautelar, mas apenas no âmbito de uma acção declaratória de anulação ou em reconvenção numa acção cível por infracção ao direito de patente.”
Assim, tendo o processo cautelar natureza urgente e carácter sumário, onde não há lugar à discussão pormenorizada da causa e onde é suficiente a apresentação de uma prova indiciária da existência do direito invocado pelo requerente, basta para esta prova a apresentação de um título de patente formalmente válido no qual o requerente da providência figura como titular (ou aparece de qualquer outra forma legitimado).».

Também no caso dos autos, pelos fundamentos exarados no Ac. ora citado, se nos afigura não ser manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular pela Requerente no processo principal, quanto à anulação ou mesmo nulidade do acto da DGAE, que fixou os preços em causa.

C) Quanto á ponderação de interesses a que se reporta o nº 2 do art. 120º do CPTA.

Resulta do nº 5 do citado art. 120º do CPTA que se a autoridade requerida não contestar ou, contestando, não alegar que a adopção da providência cautelar prejudica o interesse público, o Tribunal julga verificada a inexistência de tal lesão, salvo quando esta seja manifesta ou ostensiva.

Por outro lado, se estiver em causa o fundado receio de lesão ilegal de um direito fundamental do particular, o Tribunal deverá, na dúvida, decretar a providência cautelar, concedendo, assim, prioridade ao direito fundamental do particular sobre a prossecução do interesse público” (cfr. Freitas do Amaral, ob. cit., pag. 14).

No caso em apreço, a Entidade Demandada, ora recorrida, na contestação apenas ofereceu o merecimento dos autos, não alegando que a adopção da providência cautelar requerida prejudica o interesse público, sendo a contra - interessada quem invoca o interesse público na “disponibilização dos genéricos” o interesse na “redução dos preços” e a “comparticipação do Estado no custo dos medicamentos prescritos no âmbito do Serviço Nacional de Saúde.

Todavia, tratam - se apenas de invocações genéricas, sobre as “vantagens da política de implementação dos medicamentos genéricos”, sendo totalmente omissa no que respeita aos danos concretos e reais que, no caso destes autos, derivariam para si, que a existirem não deixam de ser interesses privados de comercialização, ou mesmo para o interesse público da suspensão da execução, durante o período de tempo em que perdurar a presente providência, dos PVPs dos medicamentos em questão, não podendo tais razões, invocadas pela contra - interessada, prevalecer sobre o interesse da preservação do direito fundamental da recorrente.

V – Assim, em face do exposto e em conclusão, emito parecer no sentido do provimento do presente recurso, revogando - se a sentença recorrida e substituindo - a por outro que defira a presente Providência, em consequência suspendendo a eficácia do acto da DGAE nos termos pedidos.