Pareceres/Diversos

Tribunal Central Administrativo Sul - Contencioso Administrativo
Contencioso:ADMINISTRATIVO
Data:10/10/2008
Processo:04390/08
Nº Processo/TAF:572/04.0BELLE
Magistrado:AMADEU GUERRA
Descritores:DESPACHO SANEADOR
NECESSIDADE DE PRODUZIR ALEGAÇÕES
OMISSÃO DE ACTO OU FORMALIDADE LEGAL
SANAÇÃO DE NULIDADE
LICENÇA MUNICIPAL PARA EDIFICAÇÃO
CONSTRUÇÃO DURADOURA
Texto Integral:2



Processo n.º 04390/08
2.º Juízo – 1.ª Secção (Contencioso Administrativo)



Excelentíssimos Senhores Desembargadores



O magistrado do Ministério Público, notificado para se pronunciar, nos termos do artigo 146.º n.º 1 do CPTA, sobre o recurso interposto por J. … , no processo à margem referenciado, vem dizer o seguinte:

Vem o presente recurso interposto da sentença que julgou a acção improcedente e, em consequência, indeferiu o pedido de anulação da deliberação da Câmara Municipal de Olhão de 29/9/2004. O tribunal entende que as edificações descritas nos autos – v.g. “tendas” montadas no chão assentes em cobertura de betão no pavimento, paredes e caixilharia de alumínio e vidro e tecto em tela – careciam de licença administrativa da Câmara Municipal.

O recorrente vem interpor recurso com base numa dupla ordem de fundamentos:
1. Suscita uma questão prévia relativamente ao despacho interlocutório que o notificou para apresentar alegações (nos termos do art. 91.º n.º 4 do CPTA), sem se ter pronunciado sobre os meios de prova requeridos (v.g. inspecção judicial ao local), concluindo que a preterição dessa diligência constitui omissão de pronúncia, a qual gera nulidade do despacho e de todo o subsequente processado (cf. art. 668.º n.º 1 al. d) do CPC). Ao notificar o recorrente para apresentar alegações sem ter indeferido os requerimentos de prova, verifica-se uma violação do «disposto no n.º 2 do art. 90.º e os n.º 1 e 4 do art. 91.º do CPTA, e como tal deve ser revogado por ilegal».

2. Quanto ao mérito da questão considera que, face ao tipo e natureza das edificações realizadas (“tendas e contentores”), não é exigível qualquer licenciamento na medida em que a dita estrutura e os contentores não são subsumíveis ao conceito de edificação definido no art. 2.º al. a) do DL 555/99, nem se integrarem no âmbito dos actos ou actividades sujeitas a licença ou autorização administrativa da Câmara Municipal, por não integrarem a previsão das alíneas c) do n.º 2 e g) do n.º 3 do art. 4.º do mesmo diploma legal.

Conclui o recorrente no sentido da nulidade da sentença por várias razões:
a) Por falta de especificação dos fundamentos de facto e de direito da decisão (art. 668.º n.º 1 al. b) do CPC);
b) Faz uma errada interpretação dos factos e do direito por não consignar “se a estrutura e contentores em causa estão incorporados no solo com carácter de permanência”, limitando-se a afirmar “o respectivo carácter duradouro em função de fotografias existentes nos autos”.

A recorrida não apresentou alegações.

Vejamos

1. A primeira questão objecto da nossa análise será a questão prévia suscitada e que se prende com a não realização das diligências de prova requeridas, com a falta de despacho fundamentado sobre o pedido de produção de prova (art. 90.º n.º 2 do CPTA) e com a notificação para alegações nos termos do artigo 91.º n.º 4 do CPTA.

O Mm.º Juiz, no despacho de sustentação, explicitou que o estado do processo «permitia, sem necessidade de mais indagações, a apreciação dos pedidos deduzidos» na medida em que (a)”não existiam questões que obstassem ao conhecimento do mérito ou do objecto do processo” e que (b)”não subsistia matéria controvertida, e daí a desnecessidade de abertura de um período de produção de prova”. Mas, como os autores não requereram a dispensa de alegações finais, não podia o processo prosseguir – com o conhecimento do mérito da causa em saneador-sentença – sem que fosse dada a possibilidade às partes de alegarem.

Face à análise do processo – v.g. articulados e documentação constantes dos mesmos, bem como documentos do processo instrutor e alegações produzidas – afigura-se-nos que no momento do saneador dispunha o processo de elementos suficientes para a decisão do mérito da causa, sem mais indagações, nos termos do artigo 87.º n.º 1 al. b) do CPTA. Como adiante se verá, o que está em causa é saber se, face ao tipo e natureza das edificações realizadas (“tendas e contentores”), é ou não exigível qualquer licenciamento e se a dita estrutura e os contentores, em face das características de implantação no solo, são susceptíveis de integrar o conceito de edificação definido no art. 2.º al. a) do DL 555/99. A prova estava feita e, como se vê, as própria alegações não adiantaram argumentos de facto e de direito novos em relação aos articulados. Efectivamente, e como sublinha o Mm.º juiz, a única razão que impedia a decisão no saneador era o facto de as partes não terem acordado (na sequência de requerimento do autor e não oposição dos demandados) na dispensa de alegações finais.
Há consenso na doutrina e na jurisprudência de que a não dispensa de alegações é impeditiva do conhecimento do mérito no saneador (cf. Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha – “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, 2005, pág. 442, Maria Aroso da Almeida – “O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, 2005, pág. 256 e Ac. TCA Norte de 9/2/2006, Processo n.º 01300/04.6BEVIS).
Ora, perante a situação descrita e face ao que dispõe o artigo 137.º do CPC aplicável ex vi do art. 1.º do CPTA, compete ao juiz dirigir o processo de forma regular e célere (cf. art. 265.º do CPC), assegurando que não sejam realizados actos inúteis. Dado que as partes não acordaram na dispensa de alegações – e porque esta fase processual é obrigatória – não poderia o juiz decidir sem assegurar a intervenção das partes para este efeito. Constatada a impossibilidade de decisão no saneador, e tal como defende a doutrina a jurisprudência citada, deve o juiz notificar as partes para apresentarem as alegações. Este o entendimento que tem sido sufragado:
a) O juiz deve proferir despacho saneador quando esteja em condições de conhecer total ou parcialmente do mérito da causa. “Isto, porém, só se as partes tiverem prescindido do direito de apresentarem alegações finais, pois, na hipótese contrária, o juiz não pode decidir no saneador, devendo notificar as partes para apresentarem as alegações” (itálico nosso) – Mário Aroso, “O Novo…, pág. 256);
b) “Não havendo acordo das partes quanto à dispensa de alegações escritas…o processo terá necessariamente que prosseguir (pelo menos para que possa ser exercitado o direito processual de apresentação de alegações finais), sendo relegado para final o conhecimento do mérito da causa” (M. Aroso e C. Cadilha, ob. cit. pág. 441 e 442);
c) “Quando o processo esteja pronto para ser decidido e tenha de haver alegações, parece que poderá não haver lugar a despacho saneador, mas tão só a convite às partes para alegarem” (V. Andrade – “A Justiça Administrativa”, 9.ª Ed., pág. 322);
d) “Inexistindo aquele acordo o juiz, em sede de despacho saneador, mesmo não havendo instrução probatória a realizar, não pode conhecer do mérito da causa porquanto terá, previamente, de permitir às partes o exercício do respectivo direito de apresentarem as alegações finais, determinando a sua notificação para esse efeito nos termos dos arts. 78º, n.º 4 “a contrario”, 87º, n.º 1, al. b) e 91º, n.º 4 todos do CPTA, e só após poderá proferir decisão final. Tal notificação para as partes apresentarem as respectivas alegações de direito sob forma escrita terá lugar também, por um lado, mesmo se, tendo havido produção de prova, venha a ser proferido despacho fundamentado a dispensar a realização de audiência pública prevista no art. 91º, n.ºs 1 e 2 do CPTA, e por outro, se vier a realizar-se aquela audiência pública na sequência de requerimento de uma das partes ou por decisão do juiz/relator e na qual as partes não hajam acordado na renúncia à apresentação de alegações de direito por escrito” (Ac. TCA Norte de 9/2/2006, cit).

2. Ora, uma vez assegurado o direito a apresentar alegações – que é obrigatório, sob pena de a falta de notificação das partes constituir nulidade, na medida em que a preterição dessa formalidade poder influir no exame ou na decisão da causa (cf. art. 87.º n.º 1 al. b), 91.º n.º 4 do CPTA e art. 201.º n.º 1 do CPC) – e verificando o juiz que o processo tinha todos os elementos necessários à decisão, deve ser proferida decisão de mérito, na medida em que a realização de instrução (cf. art. 90.º do CPTA) só deve ter lugar quando se justificar a realização de diligências de prova que o juiz considerar necessárias à descoberta da verdade (cf. n.º 1 e 2). Neste sentido se pronunciam Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira (“Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, Vol. I. pág. 512), os quais, depois de evidenciarem os dois pressupostos necessários à elaboração do despacho saneador previstos na al. b) do n.º 1 do art. 87.º (dispensa de alegações finais e possibilidade de decisão sobre o pedido sem necessidade de indagações), sublinham que “se se tratar de uma divergência quanto à dispensa de produção de prova, ela é de considerar irrelevante no caso de o juiz entender que o estado do processo já lhe fornece os dados para resolver a questão no despacho saneador”. E concluem: “cumprida aquela formalidade (referem-se à notificação para alegações), o juiz profere um saneador sentença nos termos do art. 94.º”.

Efectivamente, assente que está que o juiz só não decidiu imediatamente porque era necessário – por imperativo legal – notificar as partes para alegarem e que o estado do processo permitia a decisão do processo sem mais indagações (cf. art. 87.º n.º 1 al. b), a realização de diligências de instrução apresentava-se, em concreto, como um acto inútil que o Mm.º juiz se deveria abster de praticar.

A questão que se suscita é a de saber se deveria ter sido proferido despacho expresso e fundamentado sobre o requerimento de prova apresentado pelo recorrente – nos termos do artigo 90.º n.º 2 do CPTA – conforme vem alegado. Salvo o devido respeito, parece-nos que o art. 90.º n.º 2 só é aplicável quando o juiz não decidiu de mérito no saneador e entendeu que deveria ordenar diligências de instrução. Ora, se foram requeridas diligências de prova pelas partes – na instrução a realizar – o juiz pode realizá-las ou indeferir a sua realização em despacho fundamentado. Verifica-se que, no caso em apreço, o juiz entendeu que não haveria necessidade de instrução e que o processo já continha todos os elementos necessários para a decisão. Só não podia decidir de imediato porque a lei lhe impunha a notificação das partes para apresentarem alegações, nos termos do art. 91.º n.º 4. Ora, findas as alegações e uma vez que o tribunal entendeu que o processo continha todos os elementos necessários à decisão de mérito podia decidir imediatamente, nos termos do art. 94.º do CPTA.

3. Mas, ainda que se entendesse que houve omissão de um acto ou formalidade que a lei prescreve – a abertura de período da produção de prova requerida quando o requerente entende que ainda existe matéria de facto controvertida – sempre se deveria entender, como decorre do disposto no art. 201.º do CPC, que só existe nulidade quando a lei o declare ou quando a irregularidade cometida possa influir no exame ou na decisão da causa. E a alegação e demonstração de que a omissão dessa formalidade teve influência na decisão cabe ao arguente (cf. Acórdãos do TCA Norte de 8/11/2007 – Proc. N.º 01091/04.0BEBRG – e de 9/2/2006, cit.). Essa prova não me parece que tenha sido feita e, como adiante se verá, o processo continha elementos suficientes para a decisão, razão pela qual a preterição da alegada formalidade não teve qualquer influência na decisão.
Acresce, por outro lado, que o prazo para a arguição de nulidade praticada em acto em que a parte não teve intervenção conta-se do dia em que, depois de cometida a nulidade, a parte interveio em algum acto praticado no processo ou foi notificada para qualquer termo dele, mas neste último caso só quando deva presumir-se que então tomou conhecimento da nulidade ou quando dela pudesse conhecer, agindo com a devida diligência (cf. art. 205.º n.º 1 do CPC).
Na falta de disposição especial, as partes têm 10 dias para requererem qualquer acto ou diligência, arguirem nulidades, deduzirem incidentes ou exercerem qualquer outro poder processual (cfr. art. 153.º do CPC). Tendo o recorrente sido notificado para apresentar alegações (cf. fls. 96) – despacho que evidenciava que não seria realizada produção de prova – e tendo-as apresentado em 17/4/2006 sem que tivesse arguido qualquer nulidade, deve entender-se que a mesma, ainda que existisse, se encontra sanada em virtude de ter decorrido o respectivo prazo de arguição. Por isso, a parte do recurso que invoca a nulidade processual por preterição da abertura de período de produção de prova requerida não procederia por a nulidade não ter sido suscitada em devido tempo (cf. os acórdãos do TCA Norte de 8/11/2007 e de 9/2/2006, acima citado).

4. Em relação ao fundo da questão, importa saber se, face ao tipo e natureza das edificações realizadas (“tendas e contentores”), é ou não exigível qualquer licenciamento da Câmara, se tais realizações se integram no âmbito das previsões do art. 2.º al. a) do DL 555/99 ou das alíneas c) do n.º 2 e g) do n.º 3 do art. 4.º do mesmo diploma legal.

A sentença recorrida consignou matéria de facto que aponta no sentido de que a deliberação impugnada (de 29/9/2004) ordenou, nos termos do art. 106.º n.º 1 do DL 555/99 a «retirada das tendas que se encontravam montadas na exploração agrícola do autor e dos contentores metálicos implantados/colocados no referido prédio rústico», por entender que a actuação do autor integra a «prática de operações urbanísticas levadas a efeito sem a respectiva licença administrativa, nos termos da al. c) do n.º 2 e al. g) do n.º 3 do art. 4.º do mesmo diploma» (ponto B da matéria de facto, que remete para o doc. n.º 1 junto com a PI).
O auto de notícia levantado em 28/6/2004 dava conta de uma edificação «com cerca de 1300m2 de área», referindo que se trata de uma edificação com «chão em betão coberto com pavimentos, as paredes são em caixilharia de alumínio e vidro e a cobertura em tela» e a montagem de 2 contentores apoiados em brita, remetendo a matéria de facto [al G) e as fotos do processo administrativo e al. J)]. Consignou, ainda, que o recorrente apresentou no IFADAP projecto de investimento agrícola que se destinava à instalação de centro de jardinagem, de culturas hortícolas e forrageiras (ponto D), destinando-se as referidas edificações à realização de eventos (v.g. casamentos, festas), música ao vivo, centro hípico, bar de apoio às actividades da quinta [ponto H), I), K), M)]. Com base nesta matéria de facto conclui a sentença (fls. 12) que as referidas tendas estão «fixadas» no terreno em apreço para actividades distintas de fins agrícolas, “como sejam casamentos e baptizados”. Com base nas fotografias juntas (para as quais remetera na matéria de facto) considerou que se estaria perante «construção duradoura», tendo concluído, com base nas disposições legais referidas, que era exigível a necessária «licença administrativa».
Do exposto, afigura-se-me que a sentença recorrida coligiu os factos necessários à apreciação do mérito do recurso, não padecendo de vício de «errada apreciação dos factos».

Importa ter em atenção, na apreciação do mérito da questão, o disposto no art. 2.º al. b) e j) e artigo 4.º n.º 2 alíneas c) e n.º 3 al. g) do DL 555/99, de 16 de Dezembro, nas suas sucessivas redacções, a última das quais introduzida pelo DL 177/2001, de 4 de Junho (já que foram, entretanto, introduzidas mais 5 alterações, a última das quais através do DL 116/2008, de 4 de Julho).

– O artigo 2.º considera, para efeitos do DL 555/99:
a) «Edificação»: a actividade ou o resultado da construção, reconstrução, ampliação, alteração ou conservação de um imóvel destinado a utilização humana, bem como de qualquer outra construção que se incorpore no solo com carácter de permanência;

b) «Obras de construção» as obras de criação de novas edificações;
…
j) «Operações urbanísticas»: as operações materiais de urbanização, de edificação ou de utilização do solo e das edificações nele implantadas para fins não exclusivamente agrícolas, pecuários, florestais, mineiros ou de abastecimento público de água;


– Dispõe o art. 4.º n.º 2 que «estão sujeitas a licença administrativa»:
…
c) As obras de construção, de ampliação ou de alteração em área não abrangida por operação de loteamento ou plano de pormenor que contenha as menções referidas na alínea a), sem prejuízo do disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 6.º

3 - Estão sujeitas a autorização administrativa:
…
g) As demais operações urbanísticas que não estejam isentas ou dispensadas de licença ou autorização, nos termos do presente diploma.

5. À luz da definição ampla do conceito de «operação urbanística» afigura-se-nos que tais edificações devem ser como tal caracterizadas na medida em que estamos perante edificações «implantadas no solo» e utilizadas para fins não exclusivamente agrícolas, pecuários, florestais, mineiros ou de abastecimento público de água. A sua estrutura, tal como foi considerada na matéria de facto («chão em betão coberto com pavimentos, as paredes são em caixilharia de alumínio e vidro e a cobertura em tela», ainda com a montagem de 2 contentores apoiados em brita), assume a natureza de uma edificação que apresenta características de obra sujeita a licenciamento por se tratar de uma obra de construção (criação de novas edificações) – nos termos da al. b) do art. 2.º e n.º 2 al. c) do artigo 4.º.
Ora, temos para nós que a sujeição a licença implica a existência de uma nova edificação que mantenha uma implantação ao solo através de elementos vários que permitam a sua fixação ou ligação ao solo dos vários elementos que integram a construção. Ora, no caso em apreço, o facto de existir uma grande área de betão, onde assentam as paredes, evidencia um carácter de «fixação» duradouro (e não provisório), tanto mais que em lado algum da matéria de facto ou das alegações consta qualquer prazo para a instalação daquelas edificações. Efectivamente, como refere o Acórdão do STA de 14/12/2004 (Processo n.º 0422/04), se se criou de raiz, no solo, “uma plataforma rígida de suporte, não desmontável, que, pela natureza da respectiva construção, em betão armado, isto é em massa compacta, pesada, com pedra e reforço de armação metálica, permite concluir que nem a mobilidade e a característica dominante da infra-estrutura, nem a itinerância é a sua vocação preferencial”.
Uma operação urbanística com as características referidas e dado que não foi objecto de isenção ou dispensa de licença (cf. art. 4.º n.º 3 al. g) deve, portanto, ser objecto de licenciamento.

Um olhar pela jurisprudência permite constatar que edificações desta natureza têm vindo a ser consideradas, pelos nossos tribunais, como sujeitas e licenciamento administrativo, sendo de citar os seguintes arestos:

a) “A instalação de um stand de automóveis, constituído por um contentor móvel, num terreno vedado com rede suportada por prumos implantados no solo, está sujeita a licenciamento municipal” (Ac. STA de 27/9/2001 – Processo n.º 047658);
b) “Nos termos do art. 1.º do DL 445/91 estão sujeitas a licenciamento, em geral, as obras de construção civil aí se compreendendo instalações para pintura e comercialização de automóveis levadas a efeito em madeira, chapa, alvenaria e metal, bastando que exista uma ligação mais ou menos permanente ao solo e sem ser preciso que haja fundações” (Ac. STA de 14/2/2006 – Processo n.º 0600/05);
c) “As obras são de construção se visarem a criação de uma nova edificação [al.b)] e que esta existe para efeitos de licenciamento, sempre que o produzido, quando se não destinar ao uso humano, se incorpore no solo com carácter de permanência”. A obra no seu todo consubstancia uma nova edificação sujeita a licenciamento municipal se apresentar “características de fixidez ao solo e ligação entre os vários elementos”.

De tudo quanto ficou exposto, afigura-se-me que a obra em causa estava sujeita a licenciamento pelo que a sentença, nesta parte, não me parece merecer qualquer censura por não haver errada interpretação do direito.


Termos em que, pelo exposto, emitimos parecer no sentido da improcedência do recurso e da manutenção da sentença recorrida.


O magistrado do Ministério Público


(Amadeu Guerra)