Pareceres/Diversos

Tribunal Central Administrativo Sul - Contencioso Administrativo
Contencioso:ADMINISTRATIVO
Data:11/07/2008
Processo:04485/08
Nº Processo/TAF:006/01 TAF LISBOA
Magistrado:AMADEU GUERRA
Descritores:NULIDADE DA SENTENÇA
FALTA DE AUDIÊNCIA PRÉVIA
DISPENSA POR URGÊNCIA
DEMOLIÇÃO DE EDIFÍCIO
PRINCIPIO DA PROPORCIONALIDADE
Texto Integral:14



Processo n.º 04485/08
2.º Juízo – 1.ª Secção (Contencioso Administrativo)


Excelentíssimos Senhores Desembargadores



O magistrado do Ministério Público vem, no processo à margem referenciado, dizer o seguinte:

O presente recurso é interposto da sentença que, negando provimento à pretensão das requerentes, manteve o acto recorrido.

As recorrentes E .... , Ld.ª e outras vêm interpor recurso com base nos seguintes fundamentos:
a) A sentença é nula por não se ter pronunciado quanto aos vícios alegados pelas recorrentes (art. 668.º n.º 1 al. d) do CPC), a saber: preterição de audiência prévia quanto à decisão de arquivamento, erro sobre os pressupostos de facto da ordem de demolição e vício de lei por violação do princípio da proporcionalidade;
b) O acto recorrido é inválido por preterição de audiência prévia uma vez que a decisão de arquivamento nunca se revelaria urgente e a ordem de demolição no caso em apreço também não revela particular urgência, estando esta, igualmente, viciada de erro quanto aos pressupostos de facto na medida em que não estavam verificados os pressupostos para a ordem de demolição;
c) A decisão de demolição violou o princípio da proporcionalidade;
d) O acto recorrido está ferido de vício de falta de fundamentação pois não identifica devidamente o pedido das recorrentes que foi objecto de arquivamento. Está, igualmente ferido de violação de lei pois a recorrida, caso esteja em causa o pedido de licenciamento não poderia, nesta fase, determinar o seu arquivamento.

A entidade recorrida não apresentou alegações.

VEJAMOS

1. Como questão prévia, importa sublinhar que o acto administrativo que é impugnado no presente processo é o «despacho da Sr.ª Presidente da Câmara Municipal de Salvaterra de Magos, datado de 9/8/2000, que determinou o arquivamento do processo do licenciamento de obras n.º 103/92 e a demolição do edifício implantado» (cf. despacho do Mm.º juiz de fls 128, transitado em julgado, e que originou a apresentação de nova PI corrigida). Daí decorre, desde logo, que carece de fundamento qualquer argumento no sentido de que “não se encontra identificado devidamente qual o pedido das recorrentes que foi objecto de arquivamento”. Conforme sublinha a sentença – e resulta, de forma expressa, da matéria de facto - «o acto impugnado respeita a: arquivamento do processo de licenciamento e à ordem de demolição» (cf. § 2.º da pág. 13 da sentença no título «do dever legal de fundamentação»).

2. O primeiro problema que foi suscitado pelas recorrentes foi a alegada nulidade da sentença por omissão de pronúncia (art. 668.º n.º 1 al. d) do CPC) em relação a alguns vícios invocados na acção.
Conforme é jurisprudência pacífica quer deste TCAS, quer do STA, «a nulidade de omissão de pronúncia estabelecida na alínea d) do n.º 1 do artigo 668.º do CPC, verifica-se quando o juiz deixe de se pronunciar sobre questões que deva apreciar, devendo apreciar as questões que lhe foram submetidas que se não encontrem prejudicadas pela solução dada a outras (artigo 660.º, n.º 2 do mesmo diploma).
Por questões deve entender-se as matérias respeitantes ao pedido, à causa de pedir ou aos pressupostos processuais, e não os argumentos ou razões invocadas pelas partes em defesa dos seus pontos de vista» (entre muitos, vejam-se o Acórdão STA de 13/05/03, Proc. n.º 02047/02).
Por outro lado, também tem sido considerado pela jurisprudência que esta nulidade está conexionada com os deveres de cognição do Tribunal, previstos no art. 660.º n.º 2, do CPC, em que se estabelece que o juiz tem o dever de conhecer de todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras (cf., entre muitos, o Acórdão do STA de 18/06/08, Rec. 083/07).

Na sentença recorrida verifica-se que foram conhecidas todas as questões alegadas na p. i. e que cumpria apreciar, designadamente das ilegalidades imputadas ao acto pelas ora recorrentes que foram apreciadas, ainda que de uma forma sumária (cf. fls. 11 a 14 da sentença).

Não tinha a sentença recorrida de apreciar todos os argumentos invocados pelas recorrentes, nem analisar, ponto por ponto, os diversos argumentos expendidos. Para que haja pronúncia sobre o mérito da causa basta que a decisão apresente os fundamentos jurídicos aplicáveis à matéria de facto que resultou provada e dada como assente (e não necessariamente a alegada pelo recorrente que a não demonstrou) e se pronuncie sobre as razões jurídicas relevantes necessárias à apreciação da legalidade do acto recorrido.
Efectivamente, foi suscitada a referida nulidade em relação “à preterição da audiência prévia quanto à decisão de arquivamento”, “ao erro de pressupostos de facto da ordem de demolição” e “ao vício de violação de lei por violação do princípio da proporcionalidade”.

Quanto à “preterição da audiência prévia quanto à decisão de arquivamento” importa ter em consideração vários aspectos:
a) Conforme consta da matéria de facto dada como provada, foi solicitada autorização para recuperação do edifício em 17/2/2000 (ponto T), sendo feitas insistências várias junto das recorridas no sentido de serem fornecidos elementos (ponto V). Face à não apresentação de elementos foram as recorridas notificadas, em 23/6/2000, de que se não apresentassem os elementos solicitados pela DRALVT, no prazo de 10 dias, o processo seria arquivado (ponto Z).
b) O despacho impugnado arquivou o processo em consequência de ter sido determinada a demolição do edifício.

O que importa verificar nos presentes autos é se padece de vícios o despacho que ordenou a demolição na medida em que – estando em causa neste processo a recuperação do edifício – seria inetivável o seu arquivamento no caso de o edifício ser demolido. Efectivamente, não se vislumbra como pode continuar pendente um processo administrativo de recuperação de um edifício se o mesmo foi objecto de ordem de demolição. Demolido o edifício nada haverá, como é óbvio, a recuperar.
Por isso, não faria sentido qualquer audição prévia na medida em que o arquivamento é uma consequência inevitável da demolição. Afigura-se-me que a análise deste vício não tem autonomia em relação à ordem de demolição (este, sim, o acto lesivo), pelo que a falta de pronúncia em relação a este vício não constitui nulidade por omissão na medida em que, por aplicação do disposto no art. 660.º n.º 2 do CPC, a decisão sobre a audiência prévia quanto ao arquivamento está prejudicada pela solução dada à questão da demolição.

Ainda que se entendesse que deveria ter havido audição, sempre se deve considerar – como entendem a doutrina e a jurisprudência – que se o Tribunal apurar que o acto não padece de qualquer outro vício, designadamente o de violação de lei, e concluir que a decisão administrativa não poderá ser outra que não a decisão efectivamente tomada, deve considerar aquela formalidade como não tendo influência na decisão a tomar (cf. Ac. do STA de 6/12/2006 – Processo n.º 0496/06 – e de 16/9/2008 – Processo n.º 01021/07).
Na mesma linha se pronuncia Ernesto de Oliveira (CPA anotado, 2.ª Ed. pág. 453) quando considera que a omissão daquela formalidade deixa de ser fundamento de anulabilidade sempre que ocorram motivos excepcionais que justifiquem o seu incumprimento, designadamente, por exemplo, quando está em causa uma actividade vinculada e, por isso – e independentemente da participação do interessado – a decisão da Administração só puder ser a que foi tomada.

Assim, não se nos afigura que em relação a este vício se possa afirmar que a sentença padece de nulidade por violação da al. d) do n.º 1 do art. 668.º do CPC.

Quanto aos demais vícios – “erro sobre os pressupostos de facto da ordem de demolição” e de “violação do princípio da proporcionalidade” – afigura-se-nos que não ocorrem na medida em que a sentença fez a sua apreciação, ainda que de forma sumária. Efectivamente, a fl.s 12, a sentença especificou os pressupostos em que assentava a ordem de demolição, considerou que a ordem de demolição estava devidamente fundamentada (fls. 13) tendo concluído (a fls. 14) que as razões de facto nas quais assenta o acto de demolição são «suficientes face à lei aplicável para determinar a demolição, improcedendo a alegação das recorrentes por se tratar de situação de facto diversa, igualmente sujeita a demolição, isto é, para a demolição ser determinada não é necessário que se verifique uma situação de iminente ruína».
Não nos parece, por isso, que a sentença seja nula em relação a estes aspectos.

3. Passemos, agora, à análise de fundo. A primeira questão a analisar é a de saber se o acto de demolição é inválido por preterição de audiência prévia ou de erro quanto aos pressupostos de facto.
Sabemos que a audiência prévia é um dos princípios fundamentais do procedimento administrativo (art. 100.º do CPA), de inspiração constitucional, e que visa assegurar a «participação dos cidadãos na formação das decisões ou das deliberações que lhes disserem respeito». Esta regra básica, que deve ser em geral observada, admite excepções, nomeadamente as previstas no artigo 103.º do CPA.
E foi esta excepção do art. 103.º n.º 1 al. a) do CPA que foi expressamente invocada no acto recorrido, de forma clara e motivada, num texto que nos dispensamos de reproduzir, com referência a parecer jurídico elaborado nos serviços (tudo nos termos do ponto AE) da matéria de facto).

Conforme salienta a jurisprudência (acompanha-se de perto o Acórdão do STA de 24/4/2007 – Processo n.º 069/07), “a urgência justificativa da preterição da formalidade da audiência prévia deve resultar objectivamente do acto administrativo e das suas circunstâncias, sendo irrelevante a urgência afirmada posteriormente ao acto e que dele inequivocamente não resulte (cfr., entre muitos, os Acs. de 27.10.2005 - Rec. 411/04, de 29.06.2005 - Rec. 89/04, de 25.05.2004 - Rec. 1615/02, e de 24.03.2004 - Rec. 691/03).
Como se salienta no penúltimo dos arestos citados, «a Administração não goza de um poder discricionário de livremente integrar o conceito de urgência», sendo pois evidente que a mesma, ainda que não afirmada formalmente na decisão administrativa, deve resultar objectivamente do seu conteúdo e das circunstâncias que a conformam” – Acórdão de 21/09/2006 (rec. 254/06).
O que quer dizer que, como se afirmou no Acórdão do Tribunal Pleno de 4/07/2006 (rec. 498/03), desde que se verifique uma situação objectiva de urgência, isto é, desde que se verifique uma situação em que o factor tempo na tomada e implementação da decisão se revele essencial para o seu êxito e desde que esta urgência seja contemporânea do acto, a autoridade administrativa não só está dispensada do cumprimento do art. 100.º do CPA como também não está obrigada a justificar de forma expressa as razões que a levam a não cumprir o disposto nesse normativo. Ou, dito de forma diferente, a “urgência a que alude o art. 103º/1/a) do CPA só justifica a inexistência da audiência prévia dos interessados nas situações em que o tempo seja determinante do sucesso ou insucesso da medida administrativa a adoptar, em termos tais que se possa antever que, sem esse sacrifício, ficará definitivamente ou gravemente comprometida a satisfação de uma necessidade pública indeclinável, incompatível com a observância do prazo mínimo legalmente previsto para o exercício do direito do interessado a ser ouvido no procedimento.” – Ac. deste STA de 11/01/2005, Rec. n.º 1225/04” (veja-se no mesmo sentido o Acórdão do TCA Sul de 7/12/2000 – Proc. 01781/98).

As recorrentes alegam que a ordem de demolição «não revela particular urgência», estando também viciada de erro dos pressupostos de facto na medida em que «não estavam verificados os pressupostos para a ordem de demolição».

Conforme os autos documentam, a questão da construção/recuperação do edifício já decorria há mais de 8 anos (iniciou-se em 26/3/1992 o pedido de construção que culminou com a caducidade da licença – cf. al. f) da matéria de facto). Em relação ao pedido de recuperação o mesmo não teve andamento por falta de colaboração das recorrentes, que não forneceram os elementos necessários (cf. pontos X, Z e A/B).
Foi com base na ultrapassagem dos prazos fixados que, na sequência de informação emitida (ponto AA), foi determinada a realização de vistoria ao prédio «para se avaliar o estado de segurança do mesmo». Efectuada a vistoria, a mesma concluiu da seguinte forma (ponto A/D item n.º 3 da matéria de facto): “atendendo ao estado de degradação do edifício que poderá ser agravado com a aproximação das más condições atmosféricas, o mesmo põe em risco os utentes da via e espaço público, no aspecto de segurança, assim como no aspecto de salubridade da zona envolvente”.
O parecer jurídico elaborado no Município, tendo em conta os antecedentes constantes do processo, considerou, face a esses antecedentes, que havia desinteresse das recorrentes «na emissão do Parecer por parte de DRALVT» e que, com base na vistoria realizada, deveria a proprietária «ser notificada para proceder à demolição do edifício» (cf. ponto AE da matéria de facto). Esta decisão obteve a deliberação unânime.

Dispõe o artigo 64.º n.º 5 al. c) da Lei n.º 169/99 que as Câmaras têm competência para ordenar, precedendo vistoria, “a demolição total ou parcial de construções que ameaçam ruína ou que constituam perigo para a segurança das pessoas”.
A sentença recorrida, baseando-se no auto de vistoria e na matéria de facto assente (alínea AD), considerou que a ordem de demolição «assenta no estado de degradação do imóvel, e da necessidade de salvaguardar a segurança e a salubridade no local, o que assume o carácter de urgente, e consequentemente a decisão tomada pela recorrida, igual natureza reveste, e em consequência improcede a alegação da recorrente da preterição da audiência prévia, por não haver lugar à mesma, em face da natureza urgente da decisão» (fls. 12 da sentença).

A jurisprudência tem entendido que “a urgência deveria ser concebida como uma noção circunstancial, com base em factos concretos que legitimem o abandono de um procedimento “normal” para se adoptar um procedimento “excepcional” e onde o factor tempo se apresenta como elemento determinante e constitutivo”. Considera, ainda, que “a decisão que a Administração entenda dever tomar no âmbito da citada al. a) deverá ser devidamente fundamentada, mediante a identificação do específico interesse público a prosseguir com a decisão, tido por incompatível com a observância do princípio da audiência” (Ac. do STA de 12/6/97 – Rec. n.º 41.616).
Verifica-se, em primeiro lugar, que o acto administrativo impugnado especificou as razões da preterição de audição, fundamentando-as na «urgência» decorrente da “necessidade de salvaguarda de valores e interesses de ordem pública, como a segurança de pessoas e bens”. Essas razões encontram-se suficientemente delineadas quer no auto de vistoria quer no parecer jurídico que precederam a emissão do acto recorrido.

Para aferir o carácter urgente de determinada situação tem a jurisprudência salientado que “em situações de perigo, de evolução imprevisível, é impossível garantir com antecipação que a mesma vai evoluir num certo sentido e que essa evolução vai ter, com toda a certeza, determinadas consequências. Ou seja, e dito de outro modo, nas situações em que se não pode adivinhar com a segurança necessária o resultado de uma certa acção só será possível garantir que esta teve uma evolução ofensiva do interesse público quando a acção se realiza e, em sua consequência, se concretiza a ofensa. Só nessa altura, isto é, só depois de concretizada a acção é que se pode verificar com rigor essa ofensa e a sua amplitude.
Nessas situações, nunca seria possível invocar a urgência na prolação da decisão pois seria impossível garantir, com antecipação e com rigor, que as coisas iriam evoluir num determinado sentido e que daí resultaria um determinado prejuízo para o interesse público (cf. o Acórdão do STA de 29/6/2006 – Processo n.º 0816/2005).
Por isso, e ainda de acordo com o referido aresto, deve entender-se que “ocorre urgência na prolação da decisão quando, com toda a verosimilhança e segundo as regras do bom senso e da experiência comum, se puder antecipar que, se aquela não for tomada, a situação irá, muito previsivelmente, evoluir numa certa direcção e que a mesma irá causar prejuízos ao interesse público impossíveis de reparar ou de muito difícil reparação”.

Ora, transpondo este pensamento para o caso dos autos – e tendo em atenção que a construção/reabilitação do imóvel já se arrastava há mais de 8 anos e que a vistoria alertava para a existência de «fissuração nos alçados», que «grande parte da cobertura já ruiu na totalidade» e a restante apresentava um «elevado grau de degradação», que a situação do edifício punha em «risco os utentes da via e espaço público no aspecto de segurança, assim como no aspecto de salubridade da zona envolvente» - não podemos deixar de reconhecer que se impunha ao Município uma actuação urgente sob pena de poder vir a ser responsabilizado pela ocorrência de derrocada e danos à segurança das pessoas que, eventualmente, pudessem vir a ocorrer. Ora, perante a descrição da situação do imóvel no auto de vistoria – e sendo imprevisível o que poderia acontecer (mas mantendo-se sempre o risco de poderem ocorrer danos) mandava o bom senso e a experiência comum que, face à descrição, se considerasse verificada uma situação de urgência tal como prevista no artigo 103.º n.º 1 al. a) do CPA.

Por isso, afigura-se-me que a audiência prévia não se configura, no caso dos autos, como uma formalidade essencial, pelo que a sua omissão não fere de ilegalidade invalidante o acto impugnado.

4. Resta, finalmente, verificar se a decisão de demolição violou o princípio da proporcionalidade ou se o acto está viciado de erro quanto aos pressupostos de facto.

A sentença recorrida, depois de considerar que o acto impugnado estava convenientemente fundamentado, entendeu que a ordem de demolição e as razões de facto em que a ordem se fundamenta são “suficientes face à lei aplicável para determinar a demolição, improcedendo a alegação das recorrentes por se tratar de situação de facto diversa, igualmente sujeita a demolição, isto é, para a demolição ser determinada não é necessário que se verifique uma situação de iminente ruína” ou em “perigo de derrocada” (fls 14 da sentença).

Em primeiro lugar – e como sublinha a sentença – não pode dizer-se que o acto de demolição esteja viciado de erro quanto aos pressupostos de facto na medida em que, tendo a ordem de demolição sido determinada ao abrigo do disposto no art. 64.º n.º 5 al. c) da Lei 169/99, de 18 de Setembro, a situação concreta em que se encontrava o imóvel (descrita no auto de vistoria) justifica o sentido da decisão. Efectivamente, a lei estabelece que poderá haver lugar à demolição total ou parcial de construções que “ameaçam ruína ou que constituam perigo para a segurança das pessoas”. O auto de vistoria dava conta de que o imóvel representava uma “ameaça para a segurança das pessoas”, pelo que se verificava o requisito legal para poder ser determinada a sua demolição.

A questão que se coloca – face ao princípio da proporcionalidade – é a de saber se, em vez da sua demolição, poderia ter sido determinada a «beneficiação da construção», como admite o mesmo preceito. Aliás, o próprio auto de vistoria também admite a possibilidade de o proprietário tomar «as medidas necessárias a garantir a segurança do que resta do mesmo» (ponto 4).

Este aspecto foi convenientemente ponderado pelo Parecer jurídico em que se fundamentou o acto recorrido. Aí se faz o historial de todo o processo e se conclui – face aos factos e ao comportamento das recorrentes – que não haverá «interesse na emissão do Parecer da ORALVT». Com base no teor da vistoria e no Parecer jurídico entendeu o Município que se justificava a demolição em detrimento de qualquer medida de «beneficiação».
Em certa medida, e tendo em conta que não foi dada como provada qualquer matéria de facto alegada pelas ora recorrentes que apontava para a possibilidade técnica de «reconstrução do edifício», não pode deixar de se reconhecer que o facto de grande parte da cobertura já ter ruído e a situação de impasse em que se encontrava o processo de construção/recuperação do edifício (da responsabilidade exclusiva das recorrentes que não foram diligentes na apresentação da documentação necessária e em tempo) pode ter contribuído para a decisão de demolição em detrimento da «beneficiação».

No entanto, e face ao estado de degradação do edifício, não podemos deixar de considerar que a opção entre as duas soluções se pode inserir no âmbito da discricionariedade técnica, sendo, por esse facto, sindicável tal decisão, apenas, quando se verifique erro manifesto ou grosseiro. Ora, tanto a matéria de facto, como os pressupostos jurídicos em que assentou a decisão recorrida, são suficientes para afastar qualquer erro grosseiro ou manifesto de apreciação.

Um olhar pela jurisprudência permite confirmar que deve ser esse o entendimento a adoptar. Efectivamente:

a) Os conceitos de salubridade e de estética urbana, como conceitos indeterminados, inserem-se no domínio da chamada “discricionariedade técnica”, encontrando-se, em princípio e na sua aplicação concreta, fora da apreciação no contencioso de legalidade (Ac. STA de 24/5/1973 – Proc. 008691);
b) Cabe à Administração o ónus da prova dos pressupostos legais (vinculativos) da sua actuação, designadamente se agressiva, mas cabe ao recorrente o ónus de provar que, no uso dos poderes discricionários, a Administração actuou contra princípios jurídicos fundamentais, no caso, contra o invocado princípio da proibição do excesso (Ac. STA 11/12/2007 – P 01403/02).
c) Quando o acto recorrido se insere em actividade exercida na chamada “discricionariedade técnica”, o acto praticado só é sindicável em caso de verificação de erro grosseiro (Ac. TCA Sul de 19/5/2005 – P 00413/2004 e de 10/4/2003 P 02647/99).

Em face do exposto, concluímos no sentido de que, face à matéria de facto provada e à inexistência de prova das ora recorrentes no sentido de que a Administração actuou em violação do princípio da proibição de excesso, não há razões bastantes para se poder decidir que houve violação do princípio da proporcionalidade.

Termos em que, pelo exposto, consideramos que o recurso deve ser julgado improcedente e confirmada a sentença por não merecer qualquer reparo.


O magistrado do Ministério Público


(Amadeu Guerra)