Pareceres/Diversos

Tribunal Central Administrativo Sul - Contencioso Administrativo
Contencioso:Administrativo
Data:11/03/2005
Processo:11928/03
Nº Processo/TAF:00000/00/0
Sub-Secção:1º. Juízo - 1ª. Secção
Magistrado:Artur Barros
Descritores:PROCESSO DISCIPLINAR
PROVA
Data do Acordão:10/21/2010
Disponível na JTCA:NÃO
Texto Integral:A recorrente impugna o acto que lhe aplicou a pena disciplinar de aposentação compulsiva, nos termos do artigo 26º, nºs 1 e 2, do ED, pela violação dos deveres de zelo e correcção e por ter desrespeitado gravemente o superior hierárquico.
Imputa-lhe os vícios de forma por falta de fundamentação e de violação de lei por erro nos pressupostos de facto e de direito e com desrespeito pelos princípios da legalidade, da boa fé, da justiça, da proporcionalidade e da imparcialidade.
Garante, em princípio, mais eficaz tutela dos interesses da recorrente a procedência do vício de violação de lei por erro nos pressupostos, pelo que se justifica o seu conhecimento prioritário(1), já que o vício de falta de fundamentação baseado no facto de não ter sido junto no processo disciplinar parecer da auditoria, que se pronunciava favoravelmente ao recorrente, não se apresenta, no caso, inviabilizador da apreciação daquele vício.
Os factos em que se funda o acto recorrido reportam-se a um cenário em que intervieram a aqui recorrente, chefe de serviços de administração escolar, a presidente do conselho directivo e uma outra funcionária administrativa, a propósito da notação desta por aquelas.
Esta outra funcionária foi também alvo de sanção disciplinar por factos intimamente conexionados com os aqui apreciandos, aplicada por decisão que constitui o objecto do processo 06494/02 deste TCA, no qual me pronunciei nos seguintes termos, que, de igual modo aqui me parecem pertinentes:
A disciplina no serviço público visa a manutenção da ordem necessária aos fins que prossegue. Não, contudo, a qualquer preço, ou através do sistemático silenciamento dos subalternos, mas sempre com respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos(2). "Deixou, assim, de ser um instrumento unicamente ao serviço do poder para constituir também um meio de defesa dos servidores ante as tentações desse mesmo poder"(3) .
Por outro lado, o direito de defesa, direito fundamental constitucionalmente consagrado(4)., que seguramente assiste ao recorrente no procedimento disciplinar, não desonera a Administração do seu dever de oficiosamente esclarecer a verdade(5).
O ónus da prova em matéria disciplinar impõe ao titular do poder disciplinar a recolha de elementos comprovativos da infracção e da culpa do agente, não incumbindo a este provar a respectiva inocência, podendo, no entanto, se o entender, apresentar factos justificativos que possam excluir a ilicitude ou a culpa.
Por isso, no caso de non liquet da prova, funciona o princípio de processo penal in dubio pro reo(6).
No caso em análise, foram dados como provados factos com base em testemunhos não presenciais contra a versão da arguída e da única testemunha presencial. Ora, aqueles testemunhos, além de enfermarem de algumas contradições, deixam por explicar a génese, a motivação e a finalidade do comportamento da recorrente. Por outro lado, a inexistência de acta que documente a reunião onde os factos ocorreram, mas que a recorrente continua a afirmar que existe, deverá ser valorada em benefício desta.
Parece mais coerente e mais verosímil a descrição feita pela testemunha presencial e pela recorrente que situam o comportamento desta num quadro dinâmico em que a participante, ao despachar na ficha de notação periódica da recorrente com data falsa, desencadeou nesta a necessidade de documentar o facto para sua defesa, para o que se apoderou daquela ficha com vista a fotocopiá-la, com o que todos, aliás, acabaram por concordar. Essencialmente, a recorrente, pretendeu documentar-se para eventual defesa dos seus direitos, embora o tenha feito de modo incorrecto.
Mas não se prova, ao contrário do que pressupôs o acto recorrido, que visasse injuriar ou desrespeitar os susperiores; nem que a recorrente estivesse conluiada com a testemunha presencial, até porque a necessidade de fotocopiar o documento apenas surgiu no decurso da reunião. E tão pouco se poderá considerar, a meu ver, que o procedimento da recorrente atente gravemente contra a sua dignidade e prestígio ou da função, melhor se enquadrando num procedimento incorrecto motivado pelas circunstâncias do momento e para que contribuíu de forma decisiva a participante, não só no seu desencadeamento, mas também na sua ampliação subsequente, que o bom senso teria evitado.
Aliás, as atitudes da participante, ao introduzir uma data falsa no documento e ao afirmar que estava a ser roubada com todo o aparato agressivo que o processo instrutor documenta, quando bem sabia da real intenção da recorrente, são, pelo menos, tão censuráveis quanto as desta.
Não pode, assim, colocar-se demasiado alto a exigência disciplinar relativamente à recorrente, num serviço em que o próprio superior hierárquico toma atitudes repreensíveis, mas não sancionadas, contra o que, compreensivelmente se insurge aquela.

Parece-me, com efeito, que também neste caso não se provaram factos disciplinarmente censuráveis praticados pela recorrente, e, muito menos com a gravidade extrema pressuposta pela autoridade recorrida, pelo que ocorre, a meu ver, o alegado erro sobre os pressupostos.
Aliás, os próprios factos levados à acusação e tidos como provados pela decisão recorrida já não comportavam a qualificação jurídico-disciplinar que justificou a sanção cominada.
Com efeito, de substancial, atribuem-se à aqui recorrente os seguintes comportamentos: 1. na reunião a três, a funcionária notanda apoderou-se da ficha de notação; 2. a recorrente “não só não condenou tal acusação” (sic), como recebeu tal ficha das mãos da funcionária, “apoiando tal acusação e guardando tal ficha consigo” (sic); 3. instada pela presidente do conselho directivo para lhe devolver tal ficha, só a devolveu após ter exigido e obtido uma fotocópia da mesma; 4. a arguída, na qualidade de notadora, traz as fichas já integralmente preenchidas para a reunião sem previamente as discutir com a segunda notadora.
Ora, o facto referido em 1. é da autoria de outra pessoa que não a recorrente, pelo que lhe não pode ser imputado; refere-se depois uma “acusação”, que se não sabe o que é, e que a recorrente não condenou, sem que se saiba porque era seu dever fazê-lo; a recusa de devolução imediata da ficha, sem que previamente obtivesse uma fotocópia não revela necessariamente desrespeito, e muito menos grave, podendo apenas significar uma medida cautelar perfeitamente justificável, como a evolução do caso veio mostrar, tanto mais que aquela ficha havia sido preenchida por si; finalmente, mesmo que o procedimento de notação por parte da aqui recorrente não seja o mais correcto, não poderia integrar a infracção que determinou a aposentação compulsiva.
Aliás, é referido na informação 87-SEAE, sobre a qual foi lançado o despacho impugnado, que o parecer 63/2002 da auditoria jurídica emitido a pedido da autoridade recorrida, se pronunciou no sentido de não haver prova da prática pela arguída de actos disciplinarmente puníveis. Parecer de que aquela informação discorda, mas aproveita como apoio para concluir pela inexistência de indícios de infracção disciplinar por parte da presidente do conselho directivo.
Porém, estranhamente, esse parecer não foi junto ao processo disciplinar. Estranho é também que não tenha sido junta cópia da acta relativa à reunião onde os factos ocorreram, sob o pretexto de que não existia o livro respectivo, quando a fls 51 a 57 destes autos a recorrente juntou documento que, atenta a inércia da autoridade recorrida, é idóneo para provar que tal livro existe, devendo, assim, tal facto aproveitar à recorrente.
Esses dois factos – omissão do parecer da Auditoria Jurídica e da acta da reunião – aliados à proximidade do instrutor do processo disciplinar relativamente à participante - que, como se viu, não era entidade neutra no caso, porquanto também era visada por uma participação pelos factos então ocorridos, mas que por alegada dualidade de critérios não deu origem a processo disciplinar –, além da formulação duma acusação pouco consistente, permitem, se não concluir, pelo menos suspeitar seriamente da imparcialidade desse instrutor. O que bem podia ter justificado a sua substituição quando foi suscitada a questão da suspeição, que porém, foi indeferida por despacho que constitui o objecto do recurso 11072/02 da 2ª Subsecção deste TCA, rejeitado por tratar de questão interlocutória.
Em face do exposto, procederá, a meu ver, o recurso.
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(1) cfr. art. 57º, 2. a) da LPTA
(2) Constituição da República Portuguesa, art. 266º, nº 1.
(3) Leal Henriques, Procedimento Disciplinar, pág. 24, nota 3.
(4) Constituiçãoo, artigo 269º, nº 3
(5) Cfr. artigos 55º, nº 1 do ED e 56º do Código de Procedimento Administrativo.
(6) cfr. Ac. do STA, de 9/10/87, BMJ 370, 594; Cavaleiro de Ferreira, Curso de Processo Penal, II, pág. 311; Figueiredo Dias, Rev. Leg. Jur., 105º, pág. 139.