Pareceres/Diversos

Tribunal Central Administrativo Sul - Contencioso Administrativo
Contencioso:Administrativo
Data:01/15/2009
Processo:04686/08
Nº Processo/TAF:00000/00/0
Sub-Secção:2º. Juízo
Magistrado:Maria Antónia Soares
Descritores:DIRECTORA DE FARMÁCIA.
SANÇÃO DISCIPLINAR.
DESCONTO NOS MEDICAMENTOS.
APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DO DIREITO PENAL.
PRINCÍPIO DA RETROACTIVIDADE DAS LEIS PENAIS MAIS FAVORÁVEIS.
Data do Acordão:12/14/2011
Texto Integral:Parecer do Ministério Público ao abrigo do nº1 do artº 146º do CPTA

Vem o presente recurso jurisdicional interposto pela Autora, Directora da Farmácia da Liga das Associações de Socorros Mútuos, da sentença que considerou improcedente a acção administrativa especial por si proposta contra a Ordem dos Farmacêuticos, com vista à impugnação da deliberação de 24-2-06, do Conselho Jurisdicional Regional do Porto daquela Ordem, confirmada por acórdão de 26-9-06, do Conselho Jurisdicional Nacional, que lhe aplicou a sanção disciplinar de multa no valor de 1500 €, por ter feito descontos nos medicamentos a associados e não associados contra as determinações contidas nos artºs 34º e 36º nº2 al a) do DL nº 48547 de 27-8-68.

Segundo a sentença recorrida, a deliberação impugnada deve manter-se uma vez que, nos termos dos artºs 34º e 36º nº2 al a) do DL nº 48547 de 27-8-68, à data da sua prolação, era proibida a concessão de descontos sobre os preços de medicamentos oficialmente marcados, em nome do princípio da livre escolha do farmacêutico, tendo tal prática causado prejuízos às farmácias inseridas na zona onde se situa a da ora recorrente.
Por outro lado, decidiu a sentença que do facto do artº 3º do DL nº 65/07, de 14-3, resultar, actualmente, a permissão da prática de descontos nos medicamentos, não advém para o acto recorrido qualquer ilegalidade superveniente, pois o mesmo mostra-se consentâneo com as normas em vigor à data da sua prática.

Não se conformou, porém, a Autora com esta sentença, alegando, essencial e prioritariamente, que a nova lei permissiva dos descontos pelos quais foi punida lhe é aplicável, não podendo ser sancionada uma conduta anterior que agora não é punida.

A Entidade Recorrida não contra-alegou nem nada disse sobre esta questão superveniente.

Afigura-se-nos que a Recorrente tem razão no que se refere a esta questão.

De facto, nos termos do nº2 do artº 50 do Regulamento Disciplinar da OF, o direito subsidiariamente aplicável serão as regras do Direito Penal e Processo Penal, tal como aliás ocorre em relação aos funcionários públicos, por força do artº 9º do DL nº 24/84 de 16-1( actualmente revogado).

Ora, nos termos do nº2 e nº4 do arº 2º do código Penal,
“O facto punível segundo a lei vigente no momento da sua prática deixa de o ser se uma lei nova o eliminar do número das infracções; neste caso, e se tiver havido condenação, ainda que transitada em julgado, cessam a execução e os seus efeitos penais” (nº2). E, “Quando as disposições penais vigentes no momento da prática do facto punível forem diferentes das estabelecidas em leis posteriores, é sempre aplicado o regime que concretamente se mostrar mais favorável ao agente; se tiver havido condenação, ainda que transitada em julgado, cessam a execução e os seus efeitos penais logo que a parte da pena que se encontrar cumprida atinja o limite máximo da pena prevista na lei posterior”( nº4).

Estes dispositivos legais não são mais do que a concretização da consagração do princípio constitucional do princípio da retroactividade das leis penais de conteúdo mais favorável ao arguido contido no nº4 do artº 29º da CRP e aqui aplicável subsidiariamente.

Assim, no caso vertente, sendo o desconto nos medicamentos o “facto punível” no momento em que ocorreu, banido nos termos da lei nova, deixa de ser punível, aplicando-se o artº 3º do DL nº 65/07, retroactivamente, ao caso vertente.

Tal aplicação retroactiva acarreta o desaparecimento da ordem jurídica da infracção disciplinar, pelo que o acto punitivo é ilegal e como tal deverá ser anulado.

Ao assim não proceder, fez a sentença recorrida incorrecta apreciação dos dispositivos legais aplicáveis, pelo que emitimos parecer no sentido da sua revogação, com o que se concederá provimento ao presente recurso jurisdicional.