Pareceres/Diversos

Tribunal Central Administrativo Sul - Contencioso Administrativo
Contencioso:Administrativo
Data:05/03/2007
Processo:02583/07
Nº Processo/TAF:00469/05.7BECTB
Sub-Secção:2º. Juízo
Magistrado:Artur Barros
Descritores:FARMÁCIA SOCIAL
LICENÇA DE INSTALAÇÃO
Data do Acordão:05/14/2009
Texto Integral:Intervenção do MºPº, ao abrigo do disposto no artigo 146º, nº 1, do CPTA


É objecto do presente recurso a sentença que julgou parcialmente procedente a acção, condenando o R a atribuir à A a licença por ela requerida para instalação de farmácia, nos termos do nº 4 da Base II da Lei 2125, de 20.3.65 e do artigo 47º do DL 48547, de 27.8.68, desde que a A reúna todos os demais requisitos legalmente exigidos para esse efeito.

Conclui a Entidade Recorrente (ER), em síntese: que os nºs 4 e 5 da Base II referida regulam a mesma e única situação, complementando-se por forma a que a concessão de novos alvarás a farmácias privativas propriedade de instituições de assistência e previdência social, para cumprimento dos seus fins estatutários, seja o resultado de decisão discricionária e subordinada a 3 parâmetros cumulativos: limitada pelo interesse público concreto, confinada aos casos em que não surjam farmacêuticos ou sociedades farmacêuticas interessadas, e sujeita ao prazo de caducidade de 3 anos; que o afastamento da regra da propriedade de uma farmácia por um farmacêutico, fora das hipóteses de necessidade absoluta de garantia de acesso da população aos medicamentos, viola o princípio da igualdade constitucional; que na situação concreta, o concelho e a freguesia em causa não dispõem de capitação para instalação de mais farmácias (48998x1,2/15=3919 e 2506x1,2=1503); que a interpretação do nº 4 da Base II da Lei 2125 adoptada pela sentença recorrida é inconstitucional, por violação dos artigos 3º, nº 3, 13º, 63º, 64º e 266º, nºs 1 e 2, todos da Constituição.

Não sofre contestação que a A reúne os requisitos pressupostos pelo nº 4 da Base II citada. A questão consiste apenas em determinar se bastam esses pressupostos para que a norma deva ser aplicada, e de forma vinculada, como entendeu a sentença e sustenta a A, ou se a esses requisitos devem acrescer as limitações que resultam do nº 5 da mesma Base, como sustenta a ER, que se considera detentora de poderes discricionários na matéria.

Estabelecem os nºs 4 e 5 da Base II referida:
“4 - Para cumprimento dos seus fins estatutários, as Misericórdias e outras instituições de assistência e previdência social poderão ser proprietárias de farmácias desde que estas se destinem aos seus serviços privativos. As farmácias que estas instituições actualmente possuam abertas ao público podem continuar no mesmo regime.
5 - Poderá ser passado alvará às instituições de assistência e previdência social, e na falta destas, aos organismos corporativos da actividade farmacêutica, quando haja interesse público na abertura de farmácia em determinado local ou na manutenção da já existente, e não apareçam farmacêuticos interessados na sua instalação ou aquisição
Decorrido o prazo de três anos, a contar da data do alvará, caducará a concessão a favor de qualquer farmacêutico ou sociedade interessados, desde que seja satisfeito, em relação à farmácia instalada, o valor acordado ou fixado em acção de arbitramento.”

A meu ver, a letra dos preceitos em causa não permite a interpretação que a ER defende – e, como se sabe, não pode ser considerado pelo intérprete o pensamento legislativo que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso (artigo 9º, nº 2, do Código Civil).
Na verdade, os nºs 4 e 5 dispõem sobre as possibilidades de propriedade e exploração de farmácias por parte das, bem como dos organismos corporativos da actividade farmacêutica.
O nº 4 refere-se apenas às farmácias das Misericórdias e outras instituições de assistência e previdência social e distingue entre as farmácias a conceder no futuro, por um lado, e as farmácias que essas instituições já possuam abertas ao público, por outro. As primeiras só poderão destinar-se aos serviços privativos daquelas instituições; as segundas podem continuar abertas ao público sem limite de prazo.
Por sua vez, o nº 5 reporta-se à possibilidade de candidatura à abertura de farmácias ou à manutenção das já existentes, por parte das Misericórdias e outras instituições de assistência e previdência social, ou na falta destas, por parte dos organismos corporativos da actividade farmacêutica, em determinado local e por razões de interesse público, e limitada ao prazo de 3 anos, quando não apareçam interessados farmacêuticos à instalação.
O interesse na abertura das novas farmácias a que se reporta o nº 4 é meramente privativo e não é determinado em função de determinada localização, como pressupõe o nº 5, já que se trata de exploração que estatutariamente poderá servir utentes privativos independentemente da sua localização, desde que associados da proprietária. Não se trata aí de interesse público, como o define a Base I, nº 1: “É considerada de interesse público, como actividade sanitária, a função de preparar, conservar e distribuir medicamentos ao público”.
Em contraposição, é esse interesse público o referido no nº 5: o interesse na abertura ao público duma farmácia nova ou da manutenção aberta ao público duma já existente, qualquer que seja a sua origem - e não apenas as já existentes referidas no nº 4 (os organismos corporativos não as detêm).
Diga-se, aliás, que o interesse público referido no nº 5 não se deverá aferir apenas em função das capitações que a ER invoca, pois, se assim fosse, o mais razoável é que o legislador se tivesse exprimido nesses termos, tal seria a objectividade desse parâmetro. E não faria sentido utilizar esse critério para aferir do interesse público da abertura duma farmácia para serviço privativo, quando não se destina ao serviço público nem concorre, por isso mesmo, com as farmácias públicas, as quais disputam entre si a clientela, que não é a daquelas, e que o critério da capitação se destina a distribuir entre estas apenas.

Conquanto a letra dos preceitos em análise não permita a interpretação declarativa que a ER pretende, poderia impor-se, ainda assim, esse entendimento se a harmonização sistemática a tal devesse conduzir, considerados os demais subsídios interpretativos, mormente a teleologia da lei.
E é nessa linha que aponta a ER, julgando ver na norma da Base VI, nº 1, al. b), a prova de que não é possível aplicar o nº 5 com a interpretação adoptada na sentença, pois se aqui se tivessem em mente as farmácias abertas ao público, como poderia a Base VI apontar como solução a abertura ao público das farmácias e serviços farmacêuticos referidos nos n.º 4 e 5 da base II?

Estabelece a Base VI:
1 - Quando em qualquer concelho não exista farmácia ou o número das existentes seja manifestamente insuficiente para ocorrer às necessidades do público, poderá ser adoptada alguma das seguintes providências, conforme for mais exequível e adequado em cada caso concreto:
a) ……………………..;
b) Abertura ao público das farmácias e serviços farmacêuticos referidos nos n.º 4 e 5 da base II, nos termos em que forem especificados no respectivo alvará;
c)………………..

O destinatário imediato da injunção contida nesta norma é a própria Administração, que, perante uma situação de carência ou insuficiência de farmácias, poderá tomar medidas para a colmatar, adoptando uma das providências ali referidas, ponderando qual a mais exequível e adequada ao caso concreto.
Já a Base II, que estabelece quem pode ser proprietário e explorar farmácias, permite, no nº 5, às instituições de assistência e previdência social, e na falta destas, aos organismos corporativos a exploração da actividade farmacêutica, quando haja interesse público na abertura de farmácia em determinado local ou na manutenção da já existente, e não apareçam farmacêuticos interessados na sua instalação. Aqui, a iniciativa da exploração pertence às instituições referidas, que nisso manifestem interesse. Na previsão da Base VI, a iniciativa é da Administração, em função duma carência que caiba colmatar.
Embora convirjam na satisfação do interesse público, é diferente a abordagem que dele é feito em cada uma das normas: a base II, na perspectiva do proprietário, em função também do seu interesse particular na exploração; a base VI, na óptica da Administração, a quem compete solucionar carências públicas.
Não parece, pois, que o nº 1, al. b) da Base VI conflitue com o nº 5 da Base II ou se revele inútil face a esta norma interpretada como fez a sentença recorrida.

Constituem ainda subsídio interpretativo no sentido adoptado pela sentença recorrida, como faz notar o Recorrido, os artigos 44º e 64º do DL 48547, regulador da actividade farmacêutica, os quais, ao referirem-se às farmácias privativas, apenas remetem para o nº 4 da Lei 2125, e não também para o nº 5, como deveriam, caso fosse de subscrever a tese da ER.

Aliás, o sistema normativo apresenta-se, na versão da sentença, com uma coerência global, que não teria, segundo a tese propugnada pela ER.
Na verdade, na senda daquela versão, o serviço público de farmácia é, por regra, entregue a farmacêuticos, mas pode ser explorado (sem limite temporal) por Misericórdias e outras instituições de assistência e previdência social relativamente a farmácias que já possuíssem abertas ao público; e ainda, pelo prazo de 3 anos, essas entidades ou os organismos corporativos, quando o requeiram ou para tal seja tomada iniciativa pela Administração, em face de carências verificadas, e não apareçam farmacêuticos interessados na abertura de farmácias novas ou na manutenção das já existentes.
Mas noutro plano, é permitida a propriedade de farmácias por parte de Misericórdias e de outras instituições de assistência e previdência social, destinadas, não ao serviço público, mas aos seus serviços privativos. Para esta modalidade de exploração, que nem sequer colide com o serviço público nem faria sentido que pudesse ser entregue à propriedade de farmacêuticos, dada a sua finalidade, não estabelece a lei, coerentemente, as restrições e limitações referidas para a exploração pública, nem sujeita a sua concessão às regras da capitação, que só faz sentido para limitar a concorrência entre farmácias públicas.
Ao contrário, a tese da ER, que como se disse, não encontra na letra da lei a mínima correspondência, para além de colocar no mesmo plano as farmácias públicas e as farmácias privativas, e de aferir a necessidade destas em função do critério da capitação, que só para aquelas poderá fazer sentido, sofre de manifesta incoerência sistemática e de falta de justificação face aos interesses regulados.
E não apresenta qualquer explicação racional para que, nessa tese, as Misericórdias e outras instituições de assistência e previdência social possam ser proprietárias de farmácias destinadas aos seu serviços privativos (nº 4), mas apenas pelo prazo de 3 anos (nº 5), não obstante se destinarem ao cumprimento dos seus fins estatutários (nº 4).
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Parece-me, assim de concluir, como já fez também, o STA, no seu acórdão de 19.7.60, processo 07656, que “A simples leitura do n. 4 da base II da Lei 2125, de 20 de Março de 1965, mostra que o único condicionalismo de que depende a passagem de alvará para o funcionamento de uma farmácia e a destinação exclusiva desta aos serviços da Misericórdia ou outra instituição de assistência e previdência social que for sua proprietária. Não se confere ai a Administração um poder discricionário mas, pelo contrário, vinculado.”

E essa conclusão não afronta as normas constitucionais que a ER invoca com base na alegação de que “a excepção que constitui a abertura de uma farmácia privativa tem de ser fundada em elementos objectivos que justifiquem o afastamento da regra geral do livre acesso à propriedade”, sob pena de ser violado o princípio da igualdade.
Na verdade, por um lado, a previsão das farmácias privativas tal como a previsão da propriedade das farmácias dos farmacêuticos é em ambos os casos apresentada como a regra, embora para universos de situações distintas. É certo que, em ambas as hipóteses, ficam de fora do acesso a cada uma das formas de propriedade de farmácias todo o universo de pessoas e entidades que não se incluam naqueles dois grupos.
O que significa que não afectaria menos o princípio da igualdade a exclusão dos não farmacêuticos em confronto com estes (cfr., votos de vencido ao acórdão do TC 187/81, de 02.05.2001), do que a exclusão dos farmacêuticos relativamente às entidades referidas no nº 4 da Base II, já que a especificidade destas nunca poderá ser partilhada por aqueles, enquanto a propriedade por parte daquelas entidades responderá a interesses constitucionalmente relevantes decorrentes da coexistência da propriedade social, a par das demais formas de propriedade, garantida nos termos do artigo 82º, nºs 1 e 4, al. d) da Constituição - “Os meios de produção possuídos e geridos por pessoas colectivas, sem carácter lucrativo, que tenham como principal objectivo a solidariedade social, designadamente entidades de natureza mutualista”.
Em todo o caso, o princípio da igualdade constitucional não aponta no sentido de maior restrição na concessão de farmácias, mas, pelo contrário, no sentido do alargamento dos potenciais destinatários dessa concessão, caminho, aliás, já anunciado pelo Governo, que decidiu liberalizar a propriedade das farmácias e aumentar o seu número, como é do conhecimento público.

Parece-me, em face do exposto que o presente recurso deverá improceder, mantendo-se a sentença recorrida.