A Fazenda Pública (doravante Recorrente ou FP) veio recorrer da sentença proferida a 27.11.2019, no Tribunal Administrativo e Fiscal (TAF) de Almada, na qual foi julgada procedente a oposição apresentada por Z… (doravante Recorrida ou Oponente), ao processo de execução fiscal (PEF) n.º 2224200701058517, que o Serviço de Finanças (SF) de Seixal 1 lhe moveu, por reversão de dívidas de imposto sobre o rendimento das pessoas coletivas (IRC) do exercício de 2006, da devedora originária P…, Lda.

Nas suas alegações, concluiu nos seguintes termos:

“I. Sem quebra do devido respeito, não pode a Fazenda Pública conformar-se com o decidido na aliás douta sentença do Tribunal “a quo” que julgou procedente a presente oposição e absolveu a Oponente da presente instância executiva;

II. No caso concreto, salvo devido respeito por entendimento diverso, analisando a matéria de facto provada, deve reconhecer-se que a Opoente não produziu prova que permita concluir que não teve culpa no ato de não pagamento da dívida exequenda, respeitante ao IRC de 2006.

III. Para ilidir a presunção de culpa, não podia a Oponente deixar de provar que se empenhou no pagamento dos créditos fiscais e/ou na preservação do património societário que há-de, a final, garantir o seu pagamento.

IV. A culpa só tem sentido quando reportada a omissões ou ações específicas (cfr. Sofia de Vasconcelos Casimiro, in “A responsabilidade dos Gerentes, Administradores e Directores pelas Dívidas Tributárias das Sociedade Comerciais”, Almedina, 2000, pp. 129) esses factos têm de passar, necessariamente, pela alegação de medidas concretas que demonstrem a diligência do gestor (ainda que infrutífera) em face das dificuldades da devedora originária.

V. Essas medidas não podem assentar numa generalização vaga e sem delimitação concreta, pelo que a tentativa de afastar a culpa com um ou vários conceitos genéricos e imprecisos como crise do sector e dificuldades financeiras.

VI. É o responsável, revertido, que tem o encargo de provar que não lhe foi imputável a falta de pagamento; e não lhe basta criar a dúvida, deverá provar factos de onde claramente se retire que não foi por sua culpa que a dívida tributária deixou de ser paga.

VII. Não pode considerar-se que a Oponente tenha logrado ilidir a presunção de culpa pelo não pagamento da dívida exequenda que sobre si impendia. Ao não fazer tal prova, deve considerar-se improcedente a Oposição e julgar parte legítima para a execução fiscal a Oponente quanto a tais dívidas, contra si devendo prosseguir a citada execução enquanto responsável subsidiário.

VIII. A Oponente é nessa medida responsável pelo pagamento das dívidas de imposto e deve ser considerado parte legítima na presente execução, mantendo-se o Despacho que contra ele decretou a reversão;

IX. Ao não o fazer, fez o Tribunal errada interpretação da factualidade que fixou, ou seja, existe erro de julgamento de facto;

X. Pelo que, forçoso será concluir que estão verificados todos os pressupostos legalmente erigidos à responsabilização do Oponente, nos termos do artigo 24.º, n.º 1, alínea b) da LGT.

XI. Nada, pois, há a censurar na reversão em causa devendo a mesma manter-se na ordem jurídica do Oponente, o qual é, nessa medida, responsável pelo pagamento das dívidas de imposto e deve ser considerado parte legítima na presente execução, mantendo-se o despacho que contra ele decretou a reversão.

XII. Ao não o fazer, fez o Tribunal errada interpretação da factualidade que fixou, ou seja, existe erro de julgamento de facto;

XIII. Ao decidir, como decidiu, a Douta Sentença incorreu, também, em erro de julgamento de direito, tendo violado o disposto no art.º 23.º e alínea b) do n.º 1 do art.º 24.º, ambos da LGT.

Nestes termos e nos mais de Direito aplicável, requer-se a V.as Ex.as se dignem julgar PROCEDENTE o presente recurso, por totalmente provado e em consequência ser a douta Sentença ora recorrida, revogada e substituída por douto Acórdão que julgue a Oposição totalmente improcedente”.

A Recorrida não apresentou contra-alegações.

O recurso foi admitido, com subida imediata nos próprios autos e com efeito meramente devolutivo.

Foram os autos com vista ao Ilustre Magistrado do Ministério Público, nos termos do art.º 288.º, n.º 1, do Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPPT), que emitiu parecer, no sentido de ser negado provimento ao recurso.

Colhidos os vistos legais (art.º 657.º, n.º 2, do CPC, ex vi art.º 281.º do CPPT) vem o processo à conferência.

É a seguinte a questão a decidir:

a) Há erro de julgamento, em virtude de não ter ficado demonstrada a falta de culpa da Oponente?

II. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

II.A. O Tribunal recorrido considerou provada a seguinte matéria de facto:

“1. Em 28/11/1995, foi constituída a sociedade por quotas, com a firma P… LDA., com o objecto social de “Instalação, montagem e revenda de gás, distribuição e comércio de combustíveis gasosos por conduta”, com o capital social de EUR 5.000,00, dividido em quotas iguais por três sócios, Z…, F… e P… (cf. certidão da Conservatória do Registo Comercial constante de fls. 12 e seguintes do processo de execução fiscal de ora em diante designado de PEF).

2. A gerência da sociedade identificada no ponto que antecede, estava atribuída a Z… e a P… (cf. certidão da Conservatória do Registo Comercial constante de fls. 12 e seguintes do PEF).

3. A sociedade obrigava-se com a assinatura de dois gerentes (cf. certidão da Conservatória do Registo Comercial constante de fls. 12 e seguintes do PEF).

4. Em 12/11/2004, a Sociedade “P…” deduziu uma providência cautelar no Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada, contra a Sociedade S…, SA, na qual peticiona que a S… se abstenha de destruir as Infraestruturas de distribuição de gás da P… em Santa Marta do Pinhal, como aconteceu na Quinta São S…, ao instalar condutas de gás natural nas urbanizações até então fornecidas pela P…, (cf. petição da providência a fls. 16 a 23 dos autos).

5. Em 11/9/2007, foi registada a liquidação da Sociedade “P…” (cf. certidão da Conservatória do Registo Comercial constante de fls. 12 e seguintes do PEF).

6. Em 27/9/2007, o Serviço de Finanças do Seixal, instaurou à sociedade “P…” o PEF n.º 2224200701058517, com base na certidão de divida n.º 2007/700579, relativa a IRC do exercício de 2006, no valor de EUR 105.562,57, com data limite de pagamento voluntário em 3/9/2007 (cf. autuação e certidão a fls. 1 e 2 do PEF).

7. Em 25/11/2009, o Serviço de Finanças de Seixal emitiu o “auto de diligências” constante de fls. 44 do PEF, cujo conteúdo aqui se dá por reproduzido, do qual consta em síntese o seguinte: “ (…) Por diligências efectuadas com recurso aos sistemas informáticos da DGCI onde constam os bens ou rendimentos penhoráveis do devedor (Declaração de rendimentos (IRC, Declaração anual (IES), cadastro do património, cadastro do Imposto único de Circulação, SIPA, CEAP), verifiquei que não constam nos sistemas informáticos consultados, bens penhoráveis em nome do executado infra identificado, P… (…) ”

8. Em 26/11/2009, o Chefe de Finanças emitiu o “despacho para audição (reversão) ” contra a ora oponente, constante de fls. 22 do PEF, cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido, no âmbito do processo executivo n.º2224200701058517, no valor de EUR 101.264,55 com os seguintes fundamentos: “Dos administradores, directores, ou gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entidades fiscalmente equiparadas, por não terem provado não lhes ser imputável a falta de pagamento da divida, quando o prazo legal de pagamento/entrega da mesma terminou no período de exercício do cargo [art. 24.º, n.º 1 b) LGT]. Inexistência de bens penhoráveis do executado originário.”

9. Em 26/11/2009, o Serviço de Finanças do Seixal enviou à oponente por carta postal registada, o ofício constante de fls. 24 a 26 do PEF, cujo conteúdo aqui se dá por reproduzido, com o assunto “Notificação Audição Prévia (Reversão) ”

10. Em 21/1/2010, foi emitido o despacho de reversão contra a oponente, contante de fls. 27 e 28 do PEF, cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido, no valor de EUR 101.264,55 com os seguintes fundamentos:

“(…)

Fundamentos de Reversão.

Dos administradores, directores, ou gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entidades fiscalmente equiparadas, por não terem provado não lhes ser imputável a falta de pagamento da divida, quando o prazo legal de pagamento/entrega da mesma terminou no período de exercício do cargo [art. 24.º, n.º 1 b) LGT]. Inexistência de bens penhoráveis do executado originário.

(…)”

11. Em 29/1/2010, foi recepcionado o aviso de recepção que acompanhou o envio postal registado do ofício de “citação reversão” dirigido à oponente pelo Serviço de Finanças do Seixal (cf. oficio e aviso de recepção a fls. 30 a 35 do PEF).

12. Nos anos de 2004 e 2005, a SETGÁS começou a fazer infra-estruturas de gás natural canalizado nas urbanizações até então clientes da P…, ficando com os seus clientes (cf. depoimento prestado pela H…).

13. A Sociedade P… teve um decréscimo muito avultado de clientes, à medida que foi perdendo as urbanizações, para as quais fornecia gás (cf. depoimento prestado pela H…).

14. A Sociedade P… instaurou vários processos em Tribunal para evitar que a S… lhe retirasse a carteira de clientes (cf. depoimento prestado pela H…).

15. A Sociedade pagou todas as dívidas a trabalhadores e a fornecedores (cf. depoimento prestado pela H… e C…)”.

II.B. Refere-se ainda na sentença recorrida:

“Inexistem factos não provados com interesse para a decisão em causa, atenta a causa de pedir”.

II.C. Foi a seguinte a motivação da decisão quanto à matéria de facto:

“A decisão da matéria de facto efetuou-se com base no exame dos documentos e informações oficiais constantes dos autos, e especificados nos vários pontos da matéria de facto provada. No depoimento das testemunhas H… e C…, o primeiro foi trabalhador da sociedade P… até ao encerramento da actividade e o segundo enquanto fornecedor de seguros de acidentes de trabalho e para viaturas automóveis, ambos prestaram depoimento de forma coerente e verosímil sobre as dificuldades que a sociedade atravessou e sobre o esforço da oponente enquanto gerente da sociedade, para defender os interesses da sociedade e pagar todas as dividas da mesma”.

III. FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO

III.A. Do erro de julgamento

Considera a Recorrente que o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento, uma vez que, em seu entender, não foi ilidida a presunção de culpa que impende sobre a Recorrida.

Vejamos.

In casu, a dívida revertida respeita a IRC do exercício de 2006.

No que concerne à responsabilidade subsidiária dos gerentes e administradores de sociedades pelas dívidas tributárias, somos remetidos para o art.º 24.º, n.º 1, da Lei Geral Tributária (LGT), nos termos do qual:

“1. Os administradores (…) e gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas coletivas e entes fiscalmente equiparados são subsidiariamente responsáveis em relação a estas e solidariamente entre si:

a) Pelas dívidas tributárias cujo facto constitutivo se tenha verificado no período de exercício do seu cargo ou cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado depois deste, quando, em qualquer dos casos, tiver sido por culpa sua que o património da pessoa coletiva ou ente fiscalmente equiparado se tornou insuficiente para a sua satisfação;

b) Pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período de exercício do seu cargo, quando não provem que não lhes foi imputável a falta de pagamento”.

À semelhança do que já decorria do art.º 13.º do CPT, o art.º 24.º, n.º 1, da LGT determina que a simples gestão de facto é suficiente para acionar a responsabilidade em causa, não sendo, por outro lado, suficiente a mera gerência ou administração de direito.

O art.º 24.º da LGT demarca duas situações, nas duas alíneas do seu n.º 1.

A primeira, correspondente à sua al. a), refere-se à responsabilidade dos gerentes ou administradores em funções quer no momento de ocorrência do facto tributário, quer após este momento, mas antes do término do prazo de pagamento da dívida tributária, sendo esta responsabilidade pelo depauperamento do património social, de molde a torná-lo insuficiente para responder pelas dívidas em causa. A culpa exigida aos gerentes ou administradores, nesta situação, é uma culpa efetiva — culpa por o património da sociedade se ter tornado insuficiente. Não há qualquer presunção de culpa, o que nos remete para o disposto no art.º 74.º, n.º 1, da LGT, pelo que cabe à administração tributária (AT) alegar e provar a culpa dos gerentes ou administradores.

A segunda, constante da al. b) do n.º 1 do art.º 24.º da LGT, refere-se à responsabilidade dos gerentes ou administradores em funções no período no qual ocorre o fim do prazo de pagamento ou entrega do montante correspondente à dívida tributária. No art.º 24.º, n.º 1, al. b), da LGT, presume-se que a falta de pagamento da obrigação tributária é imputável ao gestor. Assim, atentando na al. b) do n.º 1 do art.º 24.º da LGT, o momento relevante a considerar é o do termo do prazo para pagamento voluntário. Esta presunção de culpa é ilidível, cabendo ao gestor revertido o ónus de a ilidir.

Apliquemos estes conceitos ao caso dos autos.

Como já referido, in casu, a dívida exequenda consubstancia-se em IRC de 2006, no valor total de 101.264,55 Eur.

Quanto a estas dívidas, considerou a AT estar-se no âmbito da al. b) do art.º 24.º, n.º 1, da LGT, o que nunca foi posto em causa.

Esta disposição legal, como já referimos, consagra uma presunção de culpa: presume-se que a falta de pagamento da obrigação tributária é imputável ao gestor em funções no período no qual ocorre o fim do prazo de pagamento ou entrega do montante correspondente à dívida tributária.

Esta imputabilidade não se circunscreve ao mero ato de pagar ou não pagar tais dívidas, englobando todas as atuações conducentes à falta de pagamento do imposto.

Com efeito, integram a norma constante da al. b) do n.º 1 do art.º 24.º da LGT tanto as situações em que o gestor, em funções no momento em que terminou o prazo de entrega ou pagamento, não pagou das dívidas, apesar de a devedora originária ter meios para tal, como as situações em que o gestor atuou de forma a que, no referido momento, não existissem bens no património societário para responder pelos débitos em causa, impossibilitando o pagamento.

Portanto, cabe ao revertido demonstrar que não teve culpa em termos de condução da devedora originária a uma situação que redundou na falta de pagamento das suas dívidas tributárias, face aos padrões de gestão média (cfr. art.º 64.º do Código das Sociedades Comerciais).

Considera-se que assiste razão à Recorrente.

Com efeito, da matéria de facto provada, não impugnada, o que decorre é que:

¾ A sociedade devedora originária tinha como objeto social a instalação, montagem e revenda de gás, distribuição e comércio de combustíveis gasosos por conduta, tendo vindo a ser liquidada em 11.09.2007;

¾ Nos anos de 2004 e 2005, a S… começou a fazer infraestruturas de gás natural canalizado nas urbanizações até então clientes da P…, ficando com os seus clientes;

¾ Em 2004, a devedora originária deduziu uma providência cautelar no Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada, contra a Sociedade S…, SA, na qual peticionou que a S… se abstivesse de destruir as suas infraestruturas de distribuição de gás em Santa Marta do Pinhal, como aconteceu na Quinta São S…, ao instalar condutas de gás natural nas urbanizações até então por si fornecidas;

¾ A devedora originária não pagou o IRC relativo ao exercício de 2006, o que redundou na instauração de PEF em setembro de 2007;

¾ A devedora originária teve um decréscimo muito avultado de clientes, tendo instaurado processos para evitar que a Setgás lhe retirasse a carteira de clientes;

¾ A devedora originária pagou as dívidas a trabalhadores e fornecedores.

Consideramos, tal como refere a Recorrente, que, atento o acervo probatório a que fizemos referência, não foi afastada a presunção de culpa que impende sobre a Oponente.

Sendo certo que o êxito na gestão ou a falta dele não se confunde com a culpa, para efeitos de cumprimento do dever de diligência de um gestor criterioso e ordenado, para que seja afastada a presunção de culpa prevista na al. b) do n.º 1 do art.º 24.º da LGT seria necessário demonstrar que, no caso em concreto, as opções de gestão da Recorrida foram as mais adequadas, de acordo com padrões de diligência de um gestor médio, não tendo a sua conduta contribuído para a situação de falta de pagamento da dívida tributária.

Ora, tal não se consegue extrair da factualidade assente.

Com efeito, o que resulta da factualidade assente é que, pelo menos a partir de 2004, a devedora originária se deparou com a concorrência por parte de outra sociedade e que tal terá afetado a sua carteira de clientes, não obstante a devedora originária ter lançado mão de alguns meios judiciais para evitar tal situação.

No entanto, e não se pondo em causa que a devedora originária perdeu clientes para a S…, a verdade é que não há qualquer alegação nem, consequentemente, prova sobre o impacto dessa perda de clientela em termos de atividade global da devedora originária.

Aliás, o que se consegue concluir dos elementos constantes dos autos é que, em 2006, a devedora originária terá tido lucros, o que redundou na declaração de IRC que deu origem à dívida exequenda.

Não se consegue alcançar, nem sequer tal é alegado, de que forma, tendo tido lucros no exercício de 2006, poucos meses depois não paga o IRC declarado, acabando por encerrar portas uns meses mais tarde.

A factualidade provada deixa todo este hiato de tempo por explicar, permitindo apenas perceber:

a) Que houve perda de clientes, mas não se sabendo em que medida;

b) Que houve lucros em 2006, mas que em 2007 a sociedade é liquidada; e

c) Que houve pagamentos a fornecedores e trabalhadores, não circunstanciados temporalmente.

Entende-se, pois, que não ficou demonstrado que a Recorrida não teve culpa em termos de condução da devedora originária a uma situação de impossibilidade de pagamento das suas dívidas, face aos padrões de gestão média, dada a insuficiência da factualidade alegada e provada.

Assim, não foi afastada pela Recorrida a presunção de culpa prevista na al. b) do n.º 1 do art.º 24.º da LGT.

Como tal, assiste razão à Recorrente.

Vencida a Recorrida é a mesma responsável pelas custas em ambas as instâncias (art.º 527.º do CPC), sem prejuízo de não haver lugar ao pagamento de taxa de justiça na presente instância, por não ter contra-alegado (art.º 7.º, n.º 2, do Regulamento das Custas Processuais).

IV. DECISÃO

Face ao exposto, acorda-se em conferência na 2.ª Subsecção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Sul:

a) Conceder provimento ao recurso, revogando a sentença recorrida, julgando-se improcedente a oposição e determinando-se o prosseguimento dos autos de execução fiscal nos seus normais termos;

b) Custas pela Recorrida em ambas as instâncias;

c) Registe e notifique.