I. Relatório

Florindo …………………. (Recorrente) veio interpor recurso jurisdicional da sentença do TAF de Almada que julgou improcedente o pedido por si formulado contra o Ministério da Administração Interna – Serviço de Estrangeiros e Fronteiras, de anulação do acto administrativo de afastamento coercivo do território nacional.

Em sede de alegações, formulou as seguintes conclusões:

1.ª Discute o Recorrente a legalidade do acto proferido pelo Exmo. Sr. Director Nacional Adjunto do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras, a 28 de Janeiro de 2014, em que se determina a expulsão do recorrente do território nacional, e interdição de entrada no mesmo por um período de oito (oito) anos.

2.ª O Recorrente propôs a competente acção administrativa na qual pugnou, além do mais pela verificação do vício de violação da lei dada a sua situação factual subsumir-se ao limite previsto na al. b) do art. 135.º do RJEPSAE.

3.ª O ora Recorrente tem em território nacional três filhos menores, um deles de nacionalidade portuguesa, a quem providencia sustento e educação.

4.ª Assim, apenas poderia ser afastado se ''os actos ilícitos praticados se integrassem na excepção do corpo do artigo 135.º, e se a decisão de expulsão tivesse sido tomada por um tribunal como medida autónoma ou como pena acessória devido à sua actuação constituir "atentado à segurança nacional ou à ordem pública" ou, se se integrasse nas alíneas e) e f) do n.º 1do artigo 134.º'' (neste sentido, proc. n.º 0489/14,30.07.2014 Ac.STA).

5.ª Aquando a reclusão da sua companheira e mãe do menor, durante um período de 4 anos, o Recorrente sustentou e educou o seu único filho à data, sozinho, não obstante não deter qualquer contrato de trabalho.

6.ª No caso concreto em apreço, questiona-se por que motivo não se afere, para efeitos de aplicação do proémio do art.º 135.º, outros factores relevantes como o lapso de tempo que decorreu desde a prática do crime, a pena concreta aplicada, a extinção da mesma, reincidência do agente, se houve ou não reabilitação legal?

7.ª No entendimento do Recorrente, o facto da prática dos actos ilícitos remontarem ao ano de 2004, ao facto de ter saído em liberdade no ano de 2008 e desde aí levado uma vida conforme ao Direito, não se integram na excepção do corpo do art .º 135.º do RJEPSAE..

8.ª A aplicação da medida de expulsão só é possível em casos gravosos de atentado à segurança nacional ou à ordem pública e/ou nas situações previstas nas alíneas c) e f) do n.º 1 do artigo 134.º do RJEPSAE.

9.ª Com base na factualidade concreta provada, não se descortina como é que, balanceando estes dois interesses, e atendendo ao facto do tempo já decorrido quer entre a prática do crime, quer o regresso do Recorrente à sociedade civil,

10.ª Se considere existir circunstâncias excepcionalmente graves que justifiquem separar os três menores, um deles de nacionalidade portuguesa, do próprio Pai, que com eles vive, sustenta e educa.

11.º Nesta facticidade, cumpriria sempre ter tido em atenção esta limitação do mencionado art.º 135.º, devendo esta norma limitativa ser interpretada e aplicada à luz do que é garantido pelo artigo 36.º, nº. 6, da CRP, que anuncia o princípio do não afastamento dos filhos dos pais, salvo quando estes não cumpram os seus deveres fundamentais.

12.ª Entende o Recorrente estar assim preenchida a previsão da al. b) do artigo 135.º, pelo que o acto impugnado padece do vício de violação da lei por contrariar, designadamente, o art.º 135.º al. b) da Lei 23/2007 de 4 de Julho com a redação da Lei n.º 29/2012 de 9 de Agosto, assim como o art.º 36.º da Constituição da República Portuguesa.

O Recorrido não apresentou contra-alegações

A questão suscitada pelo Recorrente, delimitada pelas alegações de recurso e respectivas conclusões, traduz-se em apreciar se a decisão recorrida enferma de erro de julgamento na apreciação que fez da situação fáctica trazida aos autos e sua subsunção jurídica nos artigos 134.º e 135.º da Lei n.º 23/2007, de 4 de Julho (regime jurídico de entrada, permanência, saída e afastamento de estrangeiros do território nacional), concretamente no que respeita às responsabilidades parentais por aquele alegadamente assumidas.

II.1. De facto

A) O autor, cidadão nacional de Cabo Verde, entrou em Portugal em abril de 2000, com visto de curta duração, emitido a 31.3.2000 – ver docs juntos aos autos, incluindo o processo administrativo apenso.
B) No âmbito do processo nº 9/03.2PEALM, o autor foi condenado na pena de prisão de 6 anos e 6 meses de prisão efetiva, pela prática, em 25.1.2004, de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p e p pelos arts 21º e 24º do DL nº 15/93, de 22.1, tendo, a 13.3.2008, sido colocado em liberdade condicional – ver paa.
C) A 14.8.2009 foi notificado para abandonar o território nacional, o que não cumpriu – ver paa.
D) A 29.1.2010 foi-lhe instaurado processo de expulsão administrativa, por se encontrar em Portugal sem documentos que legitimassem a sua permanência no País – ver docs juntos aos autos.
E) A 8.10.2012 o processo administrativo foi convolado em processo de afastamento coercivo nº 29/GAF/10 – ver doc nº 2 junto com a pi.
F) A 10.2.2010 o autor foi ouvido em declarações – ver docs juntos aos autos.

G) A 28.1.2014 o SEF elaborou relatório, junto como doc nº 2 da pi, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, de que se transcreve o seguinte:
II – Dos Factos

Com interesse para a proposta a formular, considera-se adquirida e relevante para a decisão a seguinte factualidade:

1. Compulsada a informação mais recente e atualizada no NSIS/ SII, bem como a existência de eventuais inscrições nos arts 88º/ 89º, constata-se que o cidadão alvo do presente:
· Foi notificado pelo SEF, aos 14.8.2009, nos termos do art 138º da Lei nº 23/2007, para abandonar voluntariamente o território nacional;
· Não constam registados dados, nem conhecidos quaisquer elementos que prejudiquem a procedibilidade do presente processo.
2. Em 10.2.2010 (...) o autor foi ouvido em auto de declarações, resultando do mesmo o seguinte:
· Que chegou a Portugal, pela primeira vez, em 2000;

· Que viveu em casa do seu primo durante um ano e três meses;

· Que em Portugal sempre trabalhou na construção civil, umas vezes com contrato de trabalho, outras vezes sem contrato de trabalho;
· Que em Cabo Verde tem os pais e um irmão;

· Que em Portugal tem irmãos, primos, uma companheira e um filho, que à data da audição tinha seis anos;
· Que em Cabo Verde tem a sua mãe, uma irmã e três filhos;

· Que foi condenado a pena de prisão efetiva de seis anos e seis meses, pela prática do crime de tráfico de estupefacientes, cometido em 24.1.2004, encontrando-se detido até 13.8.2008, data em que lhe foi concedida liberdade condicional;
· Que à data da audição a sua companheira estava a cumprir uma pena de prisão de seis anos, pela prática de crime de tráfico de estupefacientes;
· Que o filho também se encontra em situação irregular;

· Que não pretende regressar a Cabo Verde porque tem o seu filho e companheira em Portugal;

· Que não é perseguido no seu país nem tem qualquer problema com as autoridades em Cabo Verde.
3. Da análise ao expediente constante do Processo de Afastamento, das diligências efetuadas e das declarações prestadas verifica-se que o cidadão Florindo Augusto de Brito dos Santos:
· Não se encontra devidamente enquadrado no mercado de trabalho português, uma vez não fazer prova de se encontrar a trabalhar, não fazer prova de possuir contrato de trabalho, nem estar a efetuar os devidos descontos para a Segurança Social, até à presente data;
· Que entre o ano de 2005 e 2013 não apresentou rendimentos;

· Que reincidiu no crime e no âmbito do processo nº 3465/09 foi condenado em cúmulo jurídico na pena única de 9 anos e 6 meses de prisão efetiva;
· Que o cidadão nunca manifestou interesse em regularizar a sua situação, pois o seu filho nasceu em 7.10.2003 e só 10 anos após o seu nascimento solicitou autorização de residência;
· Apenas em 11.11.2013 compareceu na Delegação Regional de Setúbal, para proceder ao pedido de concessão de autorização de residência ao abrigo do disposto no art 122º, nº 1, al l) da Lei nº 23/2007, de 4.7, com as alterações introduzidas pela Lei nº 29/2012, de 9.8.
· Aos 16.12.2013 foi-lhe indeferido o pedido de concessão de residência, ao abrigo do disposto no art 122º, nº 1, al l) da Lei nº 23/2007 ... por não reunir as condições exigidas.
4. Atendendo à factualidade apurada, nomeadamente a dos pontos 2 e 3, consideramos que o cidadão a afastar não se enquadrará nos limites ao afastamento coercivo previstos no art 135º do RJEPSAE.
À luz da informação 1022/GJ/12, a prática de crime grave a que corresponda uma pena de prisão superior a 5 anos, no presente caso de 2 penas de prisão, nomeadamente uma condenação a 6 anos e 6 meses, outra de 9 anos e seis meses, respetivamente, fá-lo enquadrar-se, por um lado, nas exceções do supra referido art 135º e, por outro lado, no disposto na al f) do nº 1 do art 134º.

III – Dos factos e do direito

Da factualidade apurada conclui-se que o cidadão Florindo Augusto de Brito dos Santos se encontra em situação ilegal em território português (não é possuidor de qualquer documento que o habilite a permanecer legalmente em território nacional, nomeadamente, não detém qualquer autorização de residência válida, visto válido e excedeu a sua permanência em Portugal), enquadrando-se tal situação nos pressupostos legais previstos para o afastamento coercivo de território nacional, designadamente no art 134º, nº 1, al a) do RJEPSAE, com as alterações introduzidas pela lei nº 29/12, de 9.8.

Conclusão/ proposta

Em defluência com a facticidade acima transcrita, ousa-se propor que ao cidadão seja imposta:

1. A medida de afastamento coercivo de Território Nacional para Cabo Verde, ao abrigo das disposições invocadas no ponto III do presente;
2. A interdição de entrada em território nacional por um período de 8 anos, ao abrigo do previsto no art 144º do RJEPSAE;
3. A sua inscrição na Lista Nacional de Pessoas não admissíveis, pelo período da interdição de entrada ao abrigo do art 33º, nº 1, al a) e nº 7 do diploma legal citado no ponto 2 do presente ex vi do art 82º do Decreto Regulamentar nº 84/2007, de 5.11, atendendo ao facto de que a execução da decisão de afastamento coercivo ou o final do prazo concedido ao cidadão para abandonar voluntariamente o território nacional implica a inscrição do cidadão na lista nacional de pessoas não admissíveis, pelo período acima referido.

4. A sua inscrição no Sistema de Informação Schengen para efeitos de não admissão pelo período de 3 anos, ao abrigo do disposto no nº 3 do art 96º, reapreciável nos termos do art 112º, ambos da Convenção de Aplicação do Acordo Schengen, atendendo ao facto que sobre o cidadão recai uma medida de afastamento acompanhada de uma interdição de entrada.
H) Ato impugnado: A 28.1.2014 foi determinado o afastamento coercivo do autor do Território Nacional – ver doc nº 1 junto com a pi, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
I) A 28.4.2014 foi o autor notificado da decisão de afastamento – ver doc nº 3 junto com a pi.
J) O autor é pai de Igor ……………., nascido a 7.10.2003, de Iúri …………., nascido a 7.10.2013, Iara …………….., nascida a 11.1.2016 – ver docs juntos aos autos.
K) O menor Igor ……………. nascido a 7.10.2003, obteve nacionalidade portuguesa no ano de 2014 – ver docs juntos aos autos.
L) A mãe dos menores, Adelina ……, também tem nacionalidade cabo-verdiana – ver docs juntos aos autos.
M) A companheira do autor e mãe dos seus filhos também foi condenada em pena de seis anos de prisão, por prática de crime de tráfico de estupefacientes, esteve presa desde o ano de 2008 até ao ano de 2011 – ver paa.
N) Nesse período foi o autor que cuidou do filho de ambos Igor ……………. – por acordo.
O) O autor fez descontos para a Segurança Social, nos anos de 2002, 2003, 2004, 2009 – ver doc nº 7 da pi.
P) E trabalhou, com contrato de trabalho, para …………….., Lda, para Leitão

&……….., para Construção Civil ………….o, Lda, para José ………………. – ver docs nº 7 e 8 da pi.

Q) No ano de 2011 apresentou declaração de IRS em que o rendimento global foi de €: 1.232,00 – ver doc nº 9 da pi, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.

Não foram consignados factos não provados, nem autonomamente exarada a fundamentação da decisão da matéria de facto.

Vem questionada no recurso a decisão da Mma. Juiz do TAC de Lisboa que julgou a presente acção improcedente, mantendo-se assim o acto impugnado que determinou o afastamento coercivo do ora Recorrente território nacional.

Sustenta o Recorrente que o acto que determinou o seu afastamento coercivo do território nacional padece do vício de violação de lei, por entender que a sua situação de facto não se enquadra no disposto no art. 134.º, n.º 1, al. a) da Lei n.º 23/2007, preenchendo antes a situação familiar que se enquadra no art. 135.º, al. b) da Lei n.º 23/2007 e no art. 36.º, n.º 1, da CRP.

Como ponto preliminar importa ter presente que a lei em questão sofreu alteração profunda com a entrada em vigor da Lei n.º 59/2017, de 31 de Julho. Vejamos.

O artigo 135.º da Lei n.º 23/2007, na redacção que lhe foi dada pela Lei n.º 29/2012, de 9 de Agosto (aplicável à data da prolação do acto impugnado), dispunha que:

a) Tenham nascido em território português e aqui residam habitualmente;

b) Tenham a seu cargo filhos menores de nacionalidade portuguesa ou estrangeira, a residir em Portugal, sobre os quais exerçam efectivamente as responsabilidades parentais e a quem assegurem o sustento e a educação;

c) Se encontrem em Portugal desde idade inferior a 10 anos e aqui residam habitualmente.

Estabelecendo-se no art. 134.º do mesmo diploma, sob a epígrafe “fundamentos da decisão de afastamento coercivo ou de expulsão”, o seguinte:

1 - Sem prejuízo das disposições constantes de convenções internacionais de que Portugal seja Parte ou a que se vincule, é afastado coercivamente ou expulso judicialmente do território português, o cidadão estrangeiro:

a) Que entre ou permaneça ilegalmente no território português;

b) Que atente contra a segurança nacional ou a ordem pública;

c) Cuja presença ou atividades no País constituam ameaça aos interesses ou à dignidade do Estado Português ou dos seus nacionais;

d) Que interfira de forma abusiva no exercício de direitos de participação política reservados aos cidadãos nacionais;

e) Que tenha praticado atos que, se fossem conhecidos pelas autoridades portuguesas, teriam obstado à sua entrada no País;

f) Em relação ao qual existam sérias razões para crer que cometeu atos criminosos graves ou que tenciona 2 - O disposto no número anterior não prejudica a responsabilidade criminal em que o estrangeiro haja incorrido.

2 – (…)

3 – (…)

Dispondo actualmente o art. 135.º, após a alteração operada pela Lei n.º 59/2017, de 31 de Julho, que:

1 - Não podem ser afastados coercivamente ou expulsos do País os cidadãos estrangeiros que:

a) Tenham nascido em território português e aqui residam;

b) Tenham efetivamente a seu cargo filhos menores de nacionalidade portuguesa a residir em Portugal;

c) Tenham filhos menores, nacionais de Estado terceiro, residentes em território português, relativamente aos quais assumam efetivamente responsabilidades parentais e a quem assegurem o sustento e a educação;

d) Se encontrem em Portugal desde idade inferior a 10 anos e aqui residam.

2 - O disposto no número anterior não é aplicável em caso de suspeita fundada da prática de crimes de terrorismo, sabotagem ou atentado à segurança nacional ou de condenação pela prática de tais crimes.

Assim, da leitura deste normativo legal resultará que apenas nas situações em que o cidadão estrangeiro tenha a seu cargo filhos menores de nacionalidade portuguesa ou estrangeira a residir em Portugal e sobre os quais exerça efectivamente as responsabilidades parentais e a quem assegure o sustento e a educação, não pode o mesmo ser alvo de decisão de afastamento coercivo ou de expulsão (e desde que não se verifique a suspeita fundada da prática de crimes de terrorismo, sabotagem ou atentado à segurança nacional ou de condenação pela prática de tais crimes).

Com efeito, a actual redacção do art. 135.º, já plenamente aplicável, não prevê a salvaguarda das situações previstas nas alíneas c) e f) do art. 134.º da Lei n.º 23/2007, enquanto limites à expulsão/afastamento coercivo do território nacional.

E tal conclusão é a única que se alcança se olharmos para a exposição de motivos constante do Projecto de Lei n.º 240/XIII/1.ª, que versa precisamente sobre “Reposição de limites à expulsão de cidadãos estrangeiros do território nacional”, onde se pode ler (in www.parlamento.pt):

“Qualquer cidadão que cometa um qualquer ilícito em território nacional deve ser punido em conformidade, com as penas previstas na lei penal portuguesa, incluído a pena acessória de expulsão. Porém, não faz sentido que um cidadão nascido em Portugal ou que tenha tido em Portugal a sua formação desde criança, ou que tenha filhos menores em Portugal e que cá permaneçam, possa ser expulso para países com que não têm qualquer ligação, que não têm qualquer responsabilidade por eventuais crimes que tenham sido cometidos, podendo deixar em Portugal filhos menores que serão assim injustamente penalizados.

Os cidadãos que têm em Portugal todas as suas raízes familiares devem ser julgados e punidos em Portugal pelos crimes que cometam. Não faz qualquer sentido que, com a invocação discricionária de razões securitárias, o Estado Português se arrogue o direito de expulsar cidadãos para países com que estes não têm qualquer outra relação que não seja um vínculo formal de nacionalidade que não corresponde à realidade da vida. Por outro lado, a expulsão de cidadãos que deixem em Portugal filhos menores faz recair sobre estes uma penalização que não tem qualquer justificação”.

Assim, na nossa perspectiva, e tendo presente que o caso julgado é um instrumento que permite atingir um fim prático, real, traduzido na necessidade de definição jurídica da posição substantiva reivindicada pelo autor (o que vai para além da mera impugnação do acto e se atinge pelo pedido condenatório – art. 66.º do CPTA), a factualidade expressa na sentença recorrida não é suficiente para alcançar uma conclusão acerca da alegação oportunamente efectuada na p.i., e reiterada no presente recurso, sobre o facto de ser o ora Recorrente quem providencia sustento e educação aos seus 3 filhos menores. Ou seja, não permite alcançar uma conclusão segura acerca de ter ou não o A. filho(s) menor(es) de nacionalidade portuguesa efectivamente a cargo ou sendo estrangeiros e a residir em Portugal se sobre estes exerce efectivamente as responsabilidades parentais e a quem assegure o sustento e a educação.

É certo que não vem requerida prova testemunhal, mas o tribunal tem ao dispor a faculdade prevista no art. 526.º do CPC, a qual concretiza o princípio do inquisitório, consagrado no art. 411.º do CPC e art. 90.º, n.º 3, do CPTA. Neste ponto, a inquirição da mãe dos menores em causa afigurar-se-á certamente como esclarecedora.

Tanto basta para afirmar a existência de deficit instrutório e com este fundamento, ao abrigo do disposto no art. 662.º, n.º 2, al. c), do CPC, terá que revogar-se a sentença recorrida para a necessária ampliação, após a devida instrução da causa, da matéria de facto e posterior decisão com o que vier a ser apurado. Insuficiência factual a ser suprida no Tribunal recorrido, uma vez que os autos não contêm os elementos necessários para que este TCA possa conhecer de tal questão.

Sumariando:

i) De acordo com a actual letra do artigo 135.º da Lei n.º 23/2007, de 4 de Julho, (regime de entrada, permanência, saída e afastamento de estrangeiros do território nacional), na redacção que lhe foi dada pela Lei n.º 59/2017, de 31 de Julho, resulta que nas situações em que o cidadão estrangeiro tenha a seu cargo filhos menores de nacionalidade portuguesa ou estrangeira a residir em Portugal e sobre os quais exerça efectivamente as responsabilidades parentais e a quem assegure o sustento e a educação, não pode o mesmo ser alvo de decisão de afastamento coercivo ou de expulsão (e desde que não se verifique a suspeita fundada da prática de crimes de terrorismo, sabotagem ou atentado à segurança nacional ou de condenação pela prática de tais crimes).

ii) Perante o deficit instrutório existente relativamente à questão assinalada, impõe-se a anulação da sentença, com vista a ser completada a instrução do processo e ampliada a matéria de facto, proferindo-se então nova decisão em conformidade com o que for apurado (art. 662.º, n.º 2, al. c) do CPC).

Pelo exposto, acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo deste Tribunal Central Administrativo Sul em:

- Conceder provimento ao recurso e anular a decisão recorrida; e

- Ordenar a baixa do processo ao Tribunal a quo, para que aí se complete a instrução dos autos nos termos supra apontados e se profira nova decisão em conformidade.

Sem custas.

Lisboa, 21 de Setembro de 2017