II - Para efeitos de efetivação da responsabilidade subsidiária dos gerentes, não basta a mera titularidade de um cargo, sendo indispensável que tenham sido exercidas as respetivas funções.

III - Para que se verifique a gerência de facto é indispensável que o gerente use, efetivamente, dos respetivos poderes, que seja um órgão atuante da sociedade, administrando e representando a empresa, realizando negócios e exteriorizando a vontade social perante terceiros.

IV - No caso, e não obstante a Fazenda Pública ter carreado para os autos alguns elementos que podiam ser indiciadores do exercício da administração por parte do Recorrido, a verdade é que a prova produzida, designadamente a testemunhal, corrobora a alegação do Oponente, no sentido de que, apesar de ter figurado como administrador de direito da …, jamais assumiu a administração da mesma. Trata-se – repete-se – de um circunstancialismo amplamente demonstrado nos autos, assente em prova sólida e que não foi impugnada pela Recorrente. De resto, vem demonstrado quem era o único administrador de facto da sociedade devedora.

I – RELATÓRIO

F……………..contribuinte fiscal n.º ................., executado por reversão no processo de execução fiscal n……………..293, instaurado pelo Serviço de Finanças de Palmela, contra a sociedade P………….F........... - Supermercados, S.A., por dívida de IVA do período 2011/08, deduziu no Tribunal Administrativo e Fiscal (TAF) de Almada oposição à referida execução fiscal.

Por sentença de 17/11/22, o referido Tribunal julgou procedente a oposição e, em consequência, determinou a extinção da execução fiscal quanto ao Oponente.

Inconformada com o assim decidido, a FAZENDA PÚBLICA apelou para este Tribunal Central Administrativo Sul (TCA Sul), formulando na sua alegação as seguintes conclusões:

A). Através da, aliás, douta Sentença aqui em apreço, o Meritíssimo Juiz do Tribunal “a quo”, julgou procedente a Oposição e, em consequência, determinou a extinção, quanto ao Oponente, do PEF n.º …………….293;

B). Salvo o devido respeito por diferente entendimento, a Fazenda Pública entende que tal decisão não pode manter-se na ordem jurídica, nos exatos termos em que foi proferida, porque nela se fez um errado julgamento de direito;

C). No caso dos autos, e atento o disposto no artigo 24.º da LGT, a Fazenda Pública cumpriu o ónus de prova que sobre si impende, ou seja, provou o exercício efetivo de funções de administração ou gestão por parte do Oponente;

D). Está provado nos presentes autos que o Oponente foi, para além de gestor de direito, gestor de facto da sociedade devedora originária, exercendo essas funções na data limite de pagamento/entrega da prestação tributária que está na origem da instauração do PEF antes mencionado;

E). O Oponente, no exercício do seu mandato, ocorrido entre 01.02.2011 e 27.01.2012, e enquanto vogal do conselho de administração da referida sociedade, assinou diversos documentos essenciais à prossecução da atividade desta;

F). Para a responsabilização subsidiária dos administradores ou gerentes de facto, a lei não exige que estes pratiquem todos os atos de administração da sociedade, podendo a administração de facto limitar-se à prática de determinados atos em representação da mesma, o que, como se encontra provado, sucedeu neste caso concreto, através da assinatura de diversa documentação, agindo, assim, o Oponente, no interesse e em representação da sociedade devedora originária, vinculando-a perante terceiros;

G). Resulta da factualidade dada como provada neste processo que o Oponente, no período a que se reporta a dívida fiscal em causa, praticou atos em representação da sociedade devedora originária, na qualidade de vogal do respetivo conselho de administração e, portanto, no exercício de poderes de representação da mesma, que condicionaram, direta ou indiretamente, com maior ou menor intensidade, os destinos da referida sociedade naquele período;

H). A prática de tais atos evidencia, segundo as regras da experiência comum, a intervenção efetiva do Oponente na condução do destino da sociedade, determinando o seu rumo e exteriorizando opções de gestão perante terceiros;

I). Não poderia o Tribunal “a quo” ter concluído que o Oponente, apesar da prática daqueles atos, não estava a dirigir a vontade e destino da sociedade devedora originária;

J). In casu, pouco importa a “assunção de culpas” por parte do Presidente do Conselho de Administração da sociedade devedora originária, pois a atuação/intervenção do Oponente na celebração de alguns importantes contratos, ou até nomeando um CFO, demonstram evidente vontade e concretização de uma efetiva representação e vinculação da sociedade, tanto interna como externamente;

K). O despacho de reversão aqui em apreço não enferma do alegado vício formal de violação do direito de audição prévia;

L). O despacho de reversão aqui em apreço não enferma do alegado vício de violação do princípio do inquisitório;

M). Tendo em consideração que o prazo legal de pagamento/entrega do montante correspondente à dívida exequenda terminou no período em que o Oponente exercia o cargo de gerente, a reversão fundamentou-se no disposto no artigo 24.º, n.º 1, alínea b), da LGT, norma que impõe ao revertido o ónus da prova de que não lhe é imputável a falta de pagamento das dívidas em questão;

N) O afastamento da presunção de culpa constante do artigo 24.º, n.º 1, alínea b), da LGT, não se compadece com uma alegação e prova genérica, pouco circunstanciada e desprovida de qualquer quantificação dos valores envolvidos e do seu peso relativo na atividade, que foi precisamente o que fez o Oponente nesta Oposição;

O). Mesmo admitindo o impacto da rescisão contratual, operada pelo Estado Angolano, no “Grupo G.........” (no entanto o contrato previa desde logo a transferência da estrutura criada e respetivo negócio para o estado Angolano, entidade financiadora), no qual a sociedade devedora originária se integrava, o que se pode concluir é que esse impacto não ocorreu, diretamente, na sociedade devedora originária, pois nem sequer existe prova da sua participação naquele negócio;

P). O Oponente também não fez prova que a nomeação do CFO, ocorrida cerca de um mês antes data limite de pagamento/entrega da prestação tributária aqui em causa, tenha obstado ao cumprimento daquela obrigação. E nenhum dos contratos realizados impuseram o não pagamento dos tributos, antes pelo contrário, todos os contratos juntos nos autos impunham como condição que a sociedade tivesse a sua situação tributária regularizada;

Q). O processo especial de revitalização de que foi objeto a sociedade devedora originária e a nomeação de um administrador judicial provisório, nenhuma relação têm com o facto de o referido prazo de pagamento/entrega não ter sido cumprido, pois esses factos ocorreram depois da correspondente data;

R). Na verdade, o Oponente não logrou provar que o não pagamento da dívida exequenda não lhe é imputável;

S). Ficou devidamente provado nesta Oposição judicial que a decisão de reversão não padece de qualquer vício que possa conduzir à sua anulação judicial, sendo completamente legal;

T). Tendo sempre presente os factos que se devem ter como provados nos presentes autos, importa reconhecer que a decisão proferida pelo Meritíssimo Juiz do Tribunal e Administrativo e Fiscal de Almada, ora sob recurso, não pode manter-se na ordem jurídica, já que nela se fez um errado julgamento de direito, violando-se o disposto no artigo 24.º, n.º 1, alínea b), da LGT.

Nestes termos e nos mais de Direito aplicável, requer-se a V.as Ex.as se dignem julgar o presente recurso PROCEDENTE, por totalmente provado e, em consequência, ser a douta Sentença ora recorrida, revogada e substituída por douto Acórdão que julgue totalmente improcedente a presente Oposição judicial, por provada, com todas as devidas e legais consequências.

1. O Recurso interposto pela AT, contra a Sentença recorrida, na medida em que extinguiu a execução por reversão do Recorrido, por considerar o que o mesmo não foi gerente de facto da devedora originária, deve ser julgado improcedente.

2. Falece razão à AT, quando se insurge contra a Sentença proferida nos presentes autos por considerar que, estando provado que o Recorrido assinou documentos, entre os quais contratos, fica no entender da AT demonstrado que exerceu a administração de facto da devedora originária.

3. A reversão por dívidas tributárias encontra-se ligada ao exercício efetivo da gerência/administração/direção (dependendo da natureza da devedora originária).

4. E tal exigência do exercício efetivo de funções de administração decorre do facto de a reversão prevista na mencionada disposição legal estar ligada a uma lógica de culpa: ou culpa, em atos praticados pelo administrador que levaram a que o património da sociedade se tenha tornado insuficiente para o pagamento de dívidas (al. a) do n.º 1 do art. 24.º da LGT); ou culpa (ainda que presumida e não ilidida) pela falta de pagamento das dívidas tributárias (al. a) do n.º 1 do art. 24.º da LGT).

5. Ora, só agiu (ou se pode presumir que agiu) com culpa, aquele que efetivamente esteve a agir em nome da sociedade devedora originária. Aquele que decidiu a vida da sociedade, tomado as decisões em nome da mesma de contratar, com fornecedores, clientes, funcionários e outros que se relacionassem com a empresa.

6. Conforme decorre de forma direta do probatório em Y), Z) e EE) o Recorrido nunca decidiu ou determinou a vontade da devedora originária. Era um mero diretor operacional, que cumpria ordens e instruções do Presidente do Conselho de Administração.

7. Ao contrário do invocado pela AT, toda a prova realizada nos autos, relacionada com a atuação do Recorrido demonstra que o mesmo era um mero operacional de segunda linha que não determinava, nem tinha poderes efetivos para determinar a vontade da SOCIEDADE.

8. Colegas e prestadores de serviço da SOCIEDADE não reconheciam ao Recorrido poderes de administração e declararam inequivocamente que não era ele que determina a vontade da SOCIEDADE

9. Não é pelo facto de alguém assinar documentos em nome de uma sociedade que determina a sua vontade. Veja-se desde logo o caso dos procuradores, que assinam documentação a pedido e por ordens de terceiros, não determinam a vontade da assinatura e por isso não exercem a administração da sociedade.

10. No caso vertente, foi também isso que sucedeu, pois conforme provado nos autos pontos Y), Z) e EE) do probatório, o Recorrido assinou documentação não por vontade própria, mas a pedido e por vontade do Presidente do Conselho de Administração.

11. O nexo causal de culpa estatuído pelas alíneas a) e b) do n.º1 do art. 24.º da LGT, e afastamento literal da administração de direito, para efeitos de reversão não se compadecem com qualquer juízo de presunção de responsabilidade tributária subsidiária pela assinatura de documentos

12. A assinatura de documentos na qualidade de administrador é, tal como a nomeação e registo de alguém como administrador, um mero indício de que essa pessoa determina a vontade da sociedade, e que, como tal, exerce a sua administração de facto, mas não é prova disso mesmo.

13. Só é administrador de facto se tiver efetivamente determinado a assinatura e a assinatura for a expressão do exercício desse poder, aferido junto de quem se relaciona ou se relacionou com a SOCIEDADE, tais como funcionários, clientes, fornecedores e outros terceiros.

14. O cuidado do legislador ao abranger no normativo do art. 24.º da LGT “ainda somente que de facto” é apodítico do que vai dito, pretendendo-se abranger com a reversão não aqueles que têm a aparência de administradores, mas os que efetivamente exerceram a administração

15. No caso vertente a AT escusa-se no silogismo da assinatura documentação pelo administrador de direito para inferir a administração de facto do Recorrido, quando sabe por toda a prova produzida nos autos que o Recorrido não determinava, nem determinou a vontade da sociedade, o que de conduzir à improcedência do recurso apresentado pela AT.

16. Contudo, caso por absurdo assim não se entenda, hipótese académica, levantada à cautela, por estrito dever de patrocínio, e se considere que deve vingar a tese da AT de que se verifica a administração de facto do recorrido, então o Recorrido, passa a ter interesse, nos demais fundamentos para a Oposição, sobre os quais a Sentença recorrida não se pronunciou e que foram objeto de análise pela AT no respetivo recurso.

17. A AT teve acesso à declaração do Dr. C.......... S.......... a indicar que o Recorrido nunca exerceu poderes de administração de facto da SOCIEDADE, as declarações do Dr. P.......... -............. e do Dr. J........... ………., que indicavam que o Recorrido não era administrador de facto da sociedade, bem como a assinatura de diversos documentos pelo Recorrido. E perante a contraditoriedade desses elementos não curou por qualquer outra diligência de apuramento da verdade material, violando o dever de inquisitório.

18. Ao existirem elementos contraditórios, impunha-se à AT esclarecer os factos bem como esclarecer toda a factualidade apresentada sobre os negócios com Angola.

19. A reversão é ilegal, e deverá ser anulada, por violação do já referido art. 58.º da LGT, no sentido de que, perante elementos que, no limite suscitavam dúvidas acerca da administração de facto do Recorrido na devedora originária, a AT não curou de as esclarecer, nem procurou compreender o impacto da perda dos negócios com Angola.

20. A reversão é ilegal, e deverá ser anulada, por violação do já referido art. 58.º da LGT, no sentido de perante elementos que provavam que tinham ocorrido circunstâncias excecionais que demonstravam a ausência de culpa do Recorrido na falta de pagamento das dívidas, não curou de os verificar e analisar.

21. A AT teve acesso ao Plano de Negócios, Contratos com os Bancos e cartas à AT sobre a suspensão de pagamentos indicada pelo Administrador Provisório, inquiriu várias testemunhas, incluindo o ROC das empresas do Grupo que assumiu tudo o que consta da documentação antecedente, indicando que não houve responsabilidade da Administração na insolvência do Grupo ou na falta de pagamento dos tributos, pois foram circunstâncias exteriores que se impuseram, sem que nada fosse possível fazer.

22. E perante toda a documentação e depoimentos, a AT nada diligencia no sentido de se esclarecer acerca do que se passou com a empresa, não inquiriu mais ninguém, nada diz na decisão de reversão acerca do valor dos elementos de prova juntos e limita-se a fazer, como se os mesmos não existissem, mantendo a decisão de reversão.

23. Com tal atuação a AT demitiu-se de analisar verdadeiramente o que havia sucedido e de procurar a verdade material, em violação do disposto no art. 58.º da LGT, procurando apenas recolher elementos e usá-los para justificar a existência de atos de gestão, sem verdadeiramente procurar compreender o sucedido.

24. Ao contrário do que é invocado pela AT em sede de Recurso, a Sentença deveria ter dado por provado que 1. A devedora originária, P………. F........... – SUPERMERCADOS S.A. foi afetada pela nacionalização da atividade em Angola e pela perda dos 17.000.0000,00 € referidos no probatório em O), porque teve pessoal destacada em Angola, que teve que indemnizar e porque era parte nos contratos de financiamento grupados do grupo, resultando esse facto diretamente do Business Plan junto aos autos.

25. Este fato é fundamental pois em sede de Recurso a AT invoca não haver ligação entre a devedora originária e a nacionalização da atividade ocorrida em Angola e com o crédito de 17 milhões de euros.

26. A Sentença recorrida deveria ter também dado por provado que: 2. A tesouraria das empresas do Grupo incluindo a da devedora originária era centralizada .

27. Esse facto decorre dos depoimentos prestados nos autos, identificados os minutos da sua gravação, e é fundamental para a descoberta da verdade material porque explica a ligação entre as empresas do Grupo no tocante à gestão de tesouraria e como a devedora originária estava ligada às outras empresas, esclarecendo que ao contrário do que é aventado pela AT, havia relação direta da devedora originária com a perda de atividade em Angola.

28. A Sentença recorrida deveria ter dado por provado que: 3. A “nacionalização” ocorrida em Angola foi completamente inesperada pela G......... que não contribuiu para a mesma.

29. Esse facto decorre dos depoimentos prestados nos autos, identificados os minutos da sua gravação, e é fundamental para a descoberta da verdade material pois a AT coloca este facto em causa indicando que não foram apresentados nos autos factos concretos que demonstrem a ausência de culpa na falta de pagamento das dívidas tributárias, lançando suspeita até sobre a existência de responsabilidade da Administração do Grupo G..........

30. A Sentença recorrida deverão ter dado por provado que: 4. O Business Plan e o Plano Financeiro referidos em C) foram elaborados com o apoio da P ……………….. (PWC).

31. Esse facto decorre dos depoimentos prestados nos autos, identificados os minutos da sua gravação, e é fundamental para a descoberta da verdade material porque ao contrário do que é invocado pela AT a Administração da devedora originária atuou de forma zelosa e tecnicamente fundada, em consultoras externas, ao considerar que era viável reestruturar o Grupo e solver todos os compromissos, incluindo os tributário, apoiando-se em entidades de renome internacional.

32. A Sentença recorrida deveria ter dado por provado que: 5. Em 11 de Setembro de 2012, o Presidente do Conselho de Administração, dirigiu carta ao Serviço de Finanças de Palmela e à Direção de Finanças de Setúbal, com conhecimento ao Dr. Jorge …………….., solicitando ser esclarecido, se de facto durante o PER deveriam ser suspensos os pagamentos ao Estado, não tendo obtido qualquer resposta à mesma.

33. Esse facto decorre da prova documental e testemunhal identificados os minutos da sua gravação, e é fundamental para a descoberta da verdade material pois demonstra que a Administração da devedora originária teve sempre a preocupação de responder com as responsabilidades tributárias.

34. A Sentença recorrida deveria ter dado como provado que: 6. Em relação à causa da Insolvência da P………….. F........... foi parecer do Administrador de Insolvência “…não podemos apontar uma única causa para a situação de insolvência, mas um conjunto de factores adversos que isoladamente até poderiam ser combatidos mas, evidenciando-se em simultâneo, tornam incontrolável a manutenção da saúde económica e financeira de qualquer empresa”.

35. Esse facto decorre da prova documental junta aos autos -designadamente relatório do Administrador de Insolvência e é fundamental para a descoberta da verdade material pois atesta que houve vários motivos para a insolvência que a tornaram incontrolável.

36. A Sentença recorrida deveria ter dado como provado que: 7. O Plano de Negócio referido em L) do probatório previa o pagamento de impostos ao Estado por todas as empresas do Grupo, que foram sendo cumpridos até a Banca deixar de apoiar o Grupo, momento a partir do qual passaram a ser pedidos e pagos todos os impostos em prestações, que cessaram apenas com o PER.

37. Esse facto decorre dos depoimentos prestados nos autos, identificados os minutos da sua gravação, e é fundamental para a descoberta da verdade material porque demonstra ao contrário do referido pela AT que havia preocupação no cumprimento das responsabilidades tributárias.

38. Em sede de Oposição na penúltima e última página da PI, o Recorrido solicitou a realização da prova documental vária, tal como listagens de valores pagos à AT, e de dívidas existentes, listagem dos prestacionais requeridos e dos pagamentos realizados e balancetes contabilístico

39. A documentação solicitada destinava-se a fazer prova de que: até 2011 a devedora originária tinha a respetiva situação tributária regularizada; até ao PER todas as dívidas da devedora originária estavam pagas ou com pedidos de pagamentos em prestações que estavam a ser cumpridos até ao PER; os pagamentos da devedora originária ao Estado estavam a ser cumpridos tal como das demais empresas do Grupo até ao PER; a envolvência da devedora originária com as demais empresas do Grupo, exposta nos balancetes, demonstra que a mesma não foi onerada com dívidas de outras empresas em prejuízo da mesma.

40. A mencionada prova é importante, por explicar as relações entre as empresas do Grupo e os pedidos de pagamentos em prestações, bem como a conduta dos administradores da devedora originária.

41. Contudo, o Tribunal a quo não ordenou a realização da prova requerida, e nem sequer se pronunciou sobre a dispensa da mesma, inquinando a Sentença recorrida de erro por défice instrutório em violação do disposto nos art. 99.º n.º 1 da LGT e erro de julgamento da matéria de facto nos termos da al. c) do n.º 2 do art. 662.º do CPC, aplicável ex vi al. e) do art. 2.º do CPPT, pelo que deve a Sentença recorrida ser anulada e os autos remetidos à 1.ª instância a fim de ser produzida a prova requerida, nos termos da al. c) do n.º 2 do art. 662.º do CPC, aplicável ex vi al. e) do art. 2.º do CPPT.

42. A AT incorre em erro de análise ao indicar em sede de Recurso que o Recorrido não logrou provar que não teve culpa na falta de pagamento das dívidas e na insuficiência de património para pagamento das dívidas exequendas.

43. A insolvência da devedora originária resulta da falta de receitas por perda do negócio em Angola e das indemnizações que se viu obrigada a pagar para se reestruturar.

44. A nacionalização dos ativos em Angola ocorrida em Agosto de 2010 e dívida de 17.000.000,00 €, foram inesperados e o Grupo não contribuiu para a mesma, já que nada o fazia prever pois o projeto naquele país estava a correr como esperado, havendo até uma comissão de acompanhamento.

45. Foi um elemento de boa gestão, ter procurado viabilizar as empresas do Grupo, tendo sido procurada ajuda técnica para o efeito – a PWC.

46. A PWC atestava, com um plano de negócios detalhado que era viável recuperar as empresas e cumprir com todas as responsabilidades incluindo as fiscais.

47. A Administração da devedora originária não foi imprudente perante as dificuldades, em tentar resgatar as empresas, foi antes criteriosa, preocupada e disponível, seguindo o que os técnicos – note-se dos mais avalizados do mundo – lhe indicaram para fazer.

48. Imprudente seria deixar o Grupo colapsar, prejudicando os credores, apresentando-se à insolvência, sem o tentar resgatar.

49. Para resgatar o Grupo era necessário o apoio da Banca que estabeleceu como condição controlar os pagamentos, e a Administração da devedora originária fez o que tinha que ser feito, aceitando esse controlo, até porque sendo cumprido o Plano de Negócios seriam pagos todos os credores, incluindo o Estado.

50. A devedora originária foi solvendo os seus compromissos, incluindo os de impostos e, nas situações de défice de tesouraria ia pedindo e pagando prestacionalmente as dívidas.

51. Ao obter financiamentos da Banca a Administração da devedora originária deixou de ser livre de determinar pagamentos, estando sujeita à sindicância e validação da Banca e de um CFO imposto pela mesma

52. Os pagamentos em prestações só foram suspensos a partir do PER por indicação do Administrador judicial provisório, em cumprimento do disposto no n.º 1 do art. 17.º-E e a alínea a) do n.º 3 do artigo 17.º-C do CIRE, de onde resulta que todos os processos contra a entidade que requereu o PER se suspendem após a entrada do pedido em Tribunal.

53. A Administração da devedora originária compreendo o indicado pelo Administrador Judicial, mas prudente, cautelosa e zelosa do cumprimento das suas obrigações fiscais dirigiu ainda assim carta à AT, no dia 11/9/2012, ou seja, antes até da data limite de pagamento das dívidas exequendas, dando-lhe conhecimento do entendimento do Administra Judicial Provisório e solicitando ser informada se a AT tivesse entendimento diverso.

54. E perante a preocupação da Administração da devedora originária, o que fez a AT? Nada. Ignorou a comunicação em violação dos deveres de colaboração com os contribuintes, previstos no art. 59.º da LGT

55. Tal atuação é correta e adequada ao pagamento das dívidas tributárias e conservação do património para pagamento das dívidas.

56. O facto de antes do ser requerida a insolvência ter sido requerido um PER ficou a dever-se à expetativa da Administração da devedora originária de que continuaria, tal como no passado recente a ter o apoio da Banca, do Estado Português, através da PME Investimentos e de parceiros de negócio como a S.......... MC.

57. De 2010 a 7/1/2014 nenhum credor requereu a Insolvência de qualquer empresa do Grupo, dada a confiança que existia que o mesmo poderia ser bem sucedido na reestruturação

58. Quem teve apoios de cerca de 20 milhões de euros da Banca, durante 2011 e 2012, para a reestruturação, conforme consta do probatório da Sentença recorrida, esperava que esses apoios se mantivessem, especialmente no PER.

59. Daí que a decisão de pedir o PER foi um ato de boa gestão, responsabilidade e procura de solver compromissos.

60. E note-se que entre o PER e a Declaração de Insolvência mediaram 16 meses. Hoje, mais de 10 anos volvidos ainda não se encontra encerrado o processo de Insolvência das empresas (conforme é verificável no portal eletrónico das insolvências no CITIUS (https://www.citius.mj.pt/portal/consultas/consultascire.aspx).

61. Caso tivesse sido pedida a Insolvência no momento em que foi requerido o PER, em que medida seria melhor acautelado o pagamento do crédito tributário, ou teria sido evitado que o património não fosse suficiente para pagamento das dívidas tributárias? Em medida nenhuma. Não seria acautelada nenhuma das situações, pois se não houve apoios no PER não haveria logo na insolvência e o processo iria durar o que está a durar com avolumar de dívidas e juros por incumprimentos vários.

62. Não foram seguramente os 16 meses do PER, que podem ter conduzido à ausência de património para pagamento das dívidas tributárias ora em apreço.

63. Não há qualquer conduta que possa ser censurável à Administração da devedora originária.

64. Houve cuidado, empenho, disponibilidade, competência técnica, ordenada, de lealdade, dirigida à sustentabilidade da sociedade. Houve cuidado, empenho e disponibilidade ao atuar logo após a nacionalização de Agosto de 2010, apresentando um Plano de restruturação, 2 meses depois. Foram inúmeros os contactos e envolvimento com todos os credores, em especial com a Banca, mas com parceiros de negócio - S..........- e com o Estado através da PME Investimentos

65. Houve competência técnica, com o apoio e acompanhamento de várias consultoras internacionais E&Y e a PWC, e a atuação for ordenada e organizada, com um Plano, desde o início tecnicamente bem elaborado e com calendários bem definidos, com identificação de meios e aplicações.

66. Houve lealdade de sempre dar a conhecer todos os passos aos parceiros – incluindo à AT, mesmo perante a indicação do Administrador Judicial Provisório em serem suspensos os pagamentos dos prestacionais.

67. Apesar de tudo o que foi feito pela Administração das sociedades, malogradamente não foi possível recuperar as empresas, pois “…não podemos apontar uma única causa para a situação de insolvência, mas um conjunto de factores adversos que isoladamente até poderiam ser combatidos mas, evidenciando-se em simultâneo, tornam incontrolável a manutenção da saúde económica e financeira de qualquer empresa” conforme concluiu no seu Relatório o Administrador de Insolvência que acompanhou o Grupo desde o PER.

68. Assim, fica demonstrado à saciedade a gestão criteriosa, preocupada, cuidada e tecnicamente válida da Administração da devedora originária, afastando a presunção de culpa prevista na al. b) do n.º 1 do art. 24.º da LGT, o que deve conduzir à anulação da decisão de reversão.

TERMOS EM QUE DEVE SER NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO INTERPOSTO PELA FAZENDA PÚBLICA E MANTIDA A SENTENÇA RECORRIDA OU SUBSTITUIDA POR DECISÃO QUE ACORDE NA PROCEDÊNCIA DA OPOSIÇÃO E ANULAÇÃO DA EXECUÇÃO POR REVERSÃO

II – FUNDAMENTAÇÃO

- De facto

A sentença recorrida considerou provados os seguintes factos:

“Com interesse para a decisão a proferir, o Tribunal considera provados os seguintes factos:

A) Pelo averbamento da inscrição Ap. 30, de 01.02.1991, foi registada na Conservatória do Registo Comercial de Lisboa a constituição da sociedade anónima com a denominação de “P………. F........... - Supermercados, S.A.” e o seguinte objeto social: “O exercício da actividade comercial de importação, exportação e distribuição de produtos alimentares, de higiene, limpeza e outros produtos de consumo particular em supermercados; representação de interesses e marcas de produtos nacionais e estrangeiros” (cfr. certidão permanente a fls. 262 a 278 dos autos);

B) A sociedade identificada em A) que antecede obrigava-se: “a) pela assinatura do presidente do conselho de administração; b) pela assinatura de dois administradores; c) pela intervenção de um administrador delegado, dentro dos limites da delegação do Conselho de Administração; d) pela assinatura de um administrador e de um procurador com poderes para a categoria de actos na qual se inclua aquele em que intervém; e) pelas assinaturas de dois procuradores, conjuntamente, com poderes para a categoria de actos na qual se inclua aquele em que intervém; f) pela assinatura de um procurador com poderes especiais” (cfr. certidão permanente a fls. 262 a 278 dos autos);

C) A sociedade identificada em A) supra faz parte do grupo de sociedades designado por G………, do qual fazem parte, para além daquela sociedade, as sociedades G…….. – Gestão d……….., SGPS, S.A., G......... O………..– Distribuição ……………, S.A., G.................. – Sociedade Imobiliária, S.A., G……– Gestão de …………….., S.A. e a sociedade G………… – Sociedade Imobiliários, S.A. (cfr. “business plan” de fls. 569 a 620, relatório a fls. 634 a 717 e “Memorando de Entendimento” de fls. 811 a 827, todas dos autos);

D) O “Grupo G………”, identificado na alínea anterior, dedica-se à atividade de logística e distribuição, por grosso e a retalho, nas áreas alimentares e não alimentares (cfr. “business plan” de fls. 569 a 620, relatório a fls. 634 a 717 e “Memorando de Entendimento” de fls. 811 a 827, todas dos autos);

E) Até 2006, o “Grupo G………” desenvolvia a sua atividade essencialmente em Portugal (cfr. relatório a fls. 634 a 717 dos autos);

F) A partir de 2006, o “Grupo G….” passou a desenvolver a sua atividade também no mercado angolano, no âmbito da criação e gestão do denominado “PRESILD – Programa de Reestruturação de Logística e Distribuição de Meios Essenciais à População” (cfr. relatório a fls. 634 a 717 dos autos);

G) Em 10.10.2007, foi celebrado entre o “Grupo de Coordenação do P……….. – Nova …….” e o “Grupo G………../P………. – Consultores …………., Lda.”, em representação de “G………Angola – Gestão de Comércio Total, S.A.” e “E…………– ………… de Angola, E.P.”, o denominado “Contrato de Gestão Integrada por Objectivos”, relativo à “conceptualização, implementação e gestão da Rede Integrada de Logística e Distribuição, de uma Nova Rede Comercial de Proximidade, das Lojas Pedagógicas para o Setor do Comércio e do Desenvolvimento da Produção Interna, tudo no âmbito do Programa de Reestruturação do Sistema de Logística e de Distribuição de Produtos Essenciais à População – P…………… – Nova ……..” (cfr. “Contrato de Gestão Integrada por Objectivos” a fls. 992 a 1047 dos autos);

H) O negócio de Angola significava 50% do volume de negócio do grupo G….. (cfr. relatório junto a fls. 632 a 717 dos autos e depoimento das testemunhas J........... ……….. e T ……………);

I) Em agosto de 2010, o Estado Angolano rescindiu unilateralmente o contrato identificado na alínea G) supra com o grupo G......... (facto não controvertido, que se extrai da carta remetida pela sociedade G......... – Gestão de ………, SGPS, S.A.” ao Banco …… B….., a fls. 566 a 568 dos autos, que integra o doc. 3 junto com a petição inicial, e depoimento das testemunhas J........... ……………. e T ……………….);

J) Na sequência da rescisão unilateral do contrato identificado na alínea G) supra, o “Grupo G.........” perdeu cerca de 50% do respetivo volume de negócios (facto que se extrai do “Business Plan” e do relatório juntos a fls. 569 a 620 e 634 a 717 dos autos, que integram o doc. 3 junto com a petição inicial);

K) O “Grupo G.........” ficou com um crédito sobre entidades angolanas de cerca de dezassete milhões de euros (cfr. facto que se extrai do “Plano Financeiro” anexo ao “Business Plan” e do relatório a fls. 624 a 717 dos autos, que integram o doc. 3 junto com a petição inicial, e é confirmado pelo depoimento das testemunhas J........... ………… e C….………...........);

L) Em outubro de 2010, o “Grupo G.........” apresentou junto de entidades bancárias um plano de reestruturação de toda a atividade do grupo (cfr. “Business Plan” e respetivo “Plano Financeiro”, a fls. 569 a 633 dos autos);

M) Em 13.12.2010, foi aprovada a disponibilização ao “Grupo G.........” da denominada “linha confirming”, no valor de oito milhões de euros (cfr. facto que se extrai do relatório a fls. 634 a 717 dos autos, que integra o doc. 3 junto com a petição inicial);

N) Por deliberação de 01.02.2011, registada na Conservatória do Registo Predial/Comercial do Seixal em 16.02.2011, o Oponente foi designado como vogal do Conselho de Administração da sociedade identificada em A) supra, para o triénio 2011/2013 (cfr. certidão permanente a fls. 262 a 278 dos autos);

O) Em data não concretamente apurada, o “Grupo G.........” encetou negociações com o IAPMEI com vista à participação do Estado, através da “P ……………, S.A.” e do “Fundo Autónomo à Concentração e Consolidação de Empresas” («FACCE»), no apoio à tesouraria do grupo (facto que se extrai do “Memorando de Entendimento” e respetivo Anexo I, a fls. 811 a 829 dos autos, integrante do doc. 4 da petição inicial);

P) Em 31.08.2011, foi assinado um “Memorando de Entendimento” entre C.......... ……….........., G......... – Gestão ………., SGPS, S.A., G......... O……… – Distribuição …………, S.A., G………..– Gestão ………………., S.A., G.................. – Sociedade Imobiliária, S.A., P………..F........... – Supermercados, S.A., G......... – Sociedade Imobiliária, S.A. e Banco …………., S.A., Banco ………., S.A., Banco .., S.A. e B……….– Banco ……………………, S.A., no qual foram estabelecidos os termos e condições de “alteração dos financiamentos existentes e contratação de novos financiamentos”, do qual consta, designadamente, que o grupo de empresas se candidatou ao “Fundo Autónomo de Apoio à Concentração e Consolidação de Empresas” gerido pela PME Investimentos, S.A. (cfr. “Memorando de Entendimento” e respetivo Anexo I, a fls. 811 a 829 dos autos, integrante do doc. 4 da petição inicial);

Q) Prevê o “Memorando de Entendimento” mencionado na alínea anterior que os compromissos assumidos pelas entidades bancárias ficariam sujeitos, entre outros, à nomeação de um “CFO” (“chief financial officer”), para intervir em todas as operações com impacto financeiro no “Grupo G.........”, e à nomeação da “E........ & Y........”, enquanto revisor oficial de contas de todas as sociedades do “Grupo G.........” (cfr. “Memorando de Entendimento” e respetivo Anexo I, a fls. 811 a 829 dos autos, integrante do doc. 4 da petição inicial);

R) Em 14.11.2011, o conselho de administração da sociedade P…….. F........... – Supermercados, S.A., identificada na alínea A) supra, deliberou, por unanimidade, nomear, para “CFO” da sociedade, J…………… (cfr. documento junto a fls. 895 dos autos);

S) Em 17.11.2011, foi celebrado entre a sociedade G......... – Gestão …………. SGPS, S.A. e a S.......... MC – Modelo ……………, SGPS, S.A. um “Acordo”, no qual foram estabelecidos “os principais termos e condições de uma relação de natureza duradoura entre sociedades pertencentes aos dois grupos” (cfr. documento junto a fls. 867 a 881 dos autos, como anexo 2 do doc. 4 da petição inicial);

T) Em 25.11.2011, foi celebrado um “contrato de prestação de serviços”, entre a sociedade identificada em A) supra e a sociedade E........ & Y........ A……. & Associados – SROC, S.A., nos termos do qual esta se obrigou a “prestar os seus serviços de revisão legal das contas” (cfr. documento junto a fls. 941 a 948 dos autos);

U) Em 25.11.2011, foi celebrado entre as sociedades G......... O………. – Distribuição ……….., S.A., G......... – Gestão ………., SGPS, S.A., Banco …………….., S.A. e Banco ………., S.A. um “Contrato de Abertura de Crédito”, nos termos do qual cada um dos bancos concedeu à sociedade G......... …….. – Distribuição …………, S.A., que aceitou, “uma abertura de crédito em conta corrente até ao montante total máximo de um milhão e novecentos mil euros”, “ambos os montantes para reembolso integral na data de vencimento”, ficando os pedidos de utilização, em tranches mínimas de quinhentos mil euros, sujeitos a apreciação dos bancos (cfr. documento junto a fls. 847 a 866 dos autos, integrante do doc. 4 da petição inicial);

V) Em 28.12.2011 foi celebrado um aditamento ao Contrato de Abertura de Crédito – Contrato Umbrella Grupado - celebrado em 29.12.2004, entre o Banco ……………, S.A., a G......... – Gestão de ……………., SGPS, S.A., a G.................. – Sociedade Imobiliária, S.A., a G......... O……… – Distribuição ……………., S.A., G……….. – Gestão …………., S.A., P……… F........... – Supermercados, S.A. e a sociedade G......... – Sociedade Imobiliária, S.A., sendo disponibilizado um crédito de 10.000.000,00 EUR que se vencia em 31.12.2013, podendo ser prorrogado por prazos sucessivos de noventa dias, sendo que todas as utilizações de crédito teriam de ser autorizadas pelo Banco (cfr. documento junto a fls. 977 a 984 dos autos);

W) A administração do grupo G........., no âmbito do contrato de “confirming”, elaborava listas de pagamentos que tinha que efetuar e o CFO/supervisor financeiro nomeado para todas as empresas do grupo validava e autorizava os pagamentos dessas empresas, de acordo com as instruções da Banca (cfr. relatório a fls. 634 a 717 dos autos, que integra o doc. 3 junto com a petição inicial, e depoimento das testemunhas J........... ………. e C.......... …...........);

X) O Oponente foi nomeado vogal do conselho de administração da sociedade identificada em A) supra pela necessidade de preencher o órgão colegial, nos termos definidos pelo pacto estatutário (cfr. depoimento das testemunhas J........... ………. e C.......... ……...........);

Y) O Oponente exerceu funções de diretor da área operacional da sociedade Ponto F........... – Supermercados, S.A., identificada na alínea A) supra, na área de retalho, tratando de questões logísticas (cfr. depoimento das testemunhas J……….. e C.......... ……….)

Z) Era o presidente do concelho de administração da sociedade identificada em A) supra, C.......... ………….........., quem negociava e tomava todas as decisões de gestão da referida sociedade (cfr. documento de fls. 14 do processo de execução fiscal apenso aos autos e depoimento das testemunhas J........... ………. e C.......... ………...........);

AA) Em 31.08.2011, o ora Oponente assinou, na qualidade de administrador da sociedade P………. F........... - Supermercados, S.A., identificada em A) supra, o “Memorando de Entendimento” mencionado na alínea P) supra (cfr. documento junto a fls. 811 a 829 dos autos);

BB) Em 02.11.2011, foi instaurado no Serviço de Finanças de Palmela, contra a sociedade identificada na alínea A) supra, o processo de execução fiscal n.º …………293, por dívida de IVA do período 2011/08, no valor de 24.914,31 EUR, aquando da reversão, tendo como data limite de pagamento voluntário o dia 10.10.2011 (cfr. documentos de fls. 2 dos autos e fls. 1, 2 e 110 do processo de execução fiscal apenso aos autos);

CC) Aos 14.11.2011, o ora Oponente assinou, na qualidade de administrador da sociedade P……..F........... - Supermercados, S.A., identificada em A) supra, a Ata n.º 12, pela qual foi nomeado o Dr. J........... ………. como CFO da referida sociedade (cfr. documento junto a fls. 895 dos autos);

DD) Em 25.11.2011, o ora Oponente e C………........... assinaram, na qualidade de administradores da sociedade P……… F........... - Supermercados, S.A., identificada em A) supra, o denominado “contrato de prestação de serviços” mencionado na alínea T) supra (cfr. documento junto a fls. 941 a 948 dos autos);

EE) Em 28.12.2011, o Oponente assinou, na qualidade de administrador da sociedade P………. F........... - Supermercados, S.A., identificada em A) supra, o denominado “Aditamento ao Contrato de Abertura de Crédito – Contrato Umbrella Grupado - celebrado em 29.12.2004”, mencionado na alínea V) supra (cfr. documento junto a fls. 977 a 984 dos autos);

FF) Em 29.02.2012, foi registada na Conservatória do Registo Comercial de Setúbal a “cessação de funções” do Oponente como vogal do conselho de administração da sociedade identificada em A) supra, por renúncia em 27.01.2012 (cfr. certidão permanente a fls. 262 a 278 dos autos);

GG) Em 30.03.2012, foi emitida a ata n.º 16, relativa a reunião do conselho de administração da sociedade identificada na alínea A) supra, da qual conta que, na referida reunião, C........................... declarou, na qualidade de presidente do conselho de administração, que “o não cumprimento das obrigações da sociedade perante o Fisco e a Segurança Social, ocorrido entre Maio de 2011 e Fevereiro de 2012, resultou de decisões que ele próprio tomou e negociou no âmbito dos acordos de reestruturação discutidos com os Bancos, em consequência da situação económica e financeira da sociedade da sociedade e do grupo” e que “tais decisões são da sua inteira e exclusiva responsabilidade já que os Administradores da sociedade ascenderam da sua condição de quadros superiores a este cargo num enquadramento de subordinação funcional” e que “todas as opções de gestão e administração adoptadas na sociedade são da sua exclusiva responsabilidade, não tendo nelas participado materialmente os restantes administradores” (cfr. documento de fls. 14 do processo de execução fiscal apenso aos autos);

HH) A sociedade identificada em A) supra intentou um processo especial de revitalização, que correu termos no 3.º Juízo do Tribunal de Comércio de Lisboa, sob o n.º 1523/12.4TYLSB (cfr. documentos de fls. 287 e 288 dos autos);

II) Em 10.09.2012, no âmbito do processo especial de revitalização referido na alínea anterior, foi nomeado como administrador judicial provisório Jorge …………………. (cfr. documentos de fls. 287 e 288 dos autos);

JJ) No âmbito do processo especial de revitalização a que se referem as alíneas anteriores, o administrador judicial provisório emitiu “Parecer” no sentido de que a sociedade identificada na alínea A) supra se encontrava em situação de insolvência, dele resultando que “verificados os elementos contabilísticos, conclui-se que o activo da sociedade é substancialmente inferior ao seu passivo”, encontrando-se inativa (cfr. documentos de fls. 316 a 328 dos autos);

KK) Por indicação do administrador judicial provisório identificado em II) supra, foram suspensos todos os pagamentos a que a sociedade devedora originária estava vinculada (cfr. depoimentos de C…………........... e J........... ……………….);

LL) No seguimento da notificação do Oponente para exercer o direito de audição sobre a reversão contra o mesmo do processo de execução fiscal identificado em BB) supra, o mesmo apresentou, em 07.02.2013, junto do Serviço de Finanças de Palmela, requerimento no qual requereu a anulação do “processo de reversão”, alegando, para além do mais, que o mesmo nunca exerceu funções de administrador de facto da sociedade devedora originária, identificada na alínea A) supra, tendo sido sempre administrador da referida sociedade o Sr. C.......... ………............ (cfr. documento de fls. 12 a 13 verso do processo de execução fiscal apenso aos autos);

MM) Perante o exercício do direito de audição mencionado na alínea anterior, em 01.03.2013, a Chefe do Serviço de Finanças de Palmela proferiu despacho no âmbito do processo de execução fiscal mencionado na alínea BB), com o seguinte teor: “Perante o exposto no direito de audição exercido pelo responsável subsidiário F ………………… e face aos fundamentos invocados, verifica-se não estarem reunidos os pressupostos para efectivação da reversão conforme dispõe o nº 2 do artº 23º da LGT. Face aos novos elementos trazidos aos autos pelo revertido, deverá considerar-se como responsável subsidiário C………………..........., NIF ………………. Considerando o princípio da participação estabelecido no nº 4 do artigo 23º e no artigo 60º, ambos da L.G.T., chamo à execução fiscal nos termos do artigo 23º da LGT o responsável subsidiário da executada acima referido, para a formação definitiva do despacho de reversão, pelo que determino a sua notificação para os termos do artigo 60º da Lei Geral Tributária, para exercer (…) o Direito de Participação”. (cfr. documento de fls. 17 do processo de execução fiscal apenso aos autos);

NN) Em 07.01.2014, foi declarada a insolvência da sociedade identificada em A) supra, por sentença proferida pelo Tribunal de Comércio de Lisboa, 2.º Juízo, no âmbito do processo n.º 1133/11.3TYLSB, tendo sido nomeado administrador da insolvência Jorge ……………… (cfr. documento a fls. 302 a 310 dos autos);

OO) Por despacho datado de 01.07.2014, a Chefe do Serviço de Finanças de Palmela determinou a reversão da execução fiscal identificado em BB) supra contra C.......... ……….......... (cfr. documento de fls. 59 a 67 verso do processo de execução fiscal apenso aos autos);

PP) Em 04.12.2014, foi proferido pela Chefe do Serviço de Finanças de Palmela o denominado “Projecto de Decisão”, no qual foi determinada, novamente, a notificação do Oponente para o exercício do direito de audição prévia à reversão contra o mesmo do processo de execução fiscal identificado em BB) supra (cfr. documento de fls. 77 a 83 do processo de execução fiscal apenso aos autos);

QQ) Em cumprimento do despacho reproduzido na alínea anterior, o Serviço de Finanças de Palmela remeteu ao Oponente ofício de “NOTIFICAÇÃO AUDIÇÃO PRÉVIA (Reversão)”, datado de 04.12.2014 (cfr. documentos de fls. 85 processo de execução fiscal apenso aos autos); RR) Em 08.01.2015, o Oponente apresentou junto do Serviço de Finanças de Palmela, no âmbito do processo de execução referido na alínea BB) supra, requerimento “para o exercício de audição prévia”, no qual requer a “anulação do presente processo de reversão”, com as seguintes conclusões:

“CONCLUINDO

102. Atento o exposto, é evidente que não existe culpa do Requerente ou do Dr. C………............ pela alegada falta de pagamento das dívidas exequendas, sendo ilidida a presunção legal, porquanto, ocorreu um evento inesperado e não controlável que levou à inexistência de tesouraria para fazer face ao normal desenvolvimento da actividade e aos compromissos a ela inerentes, colocando em causa a subsistência do grupo.

103. Por via disso, foi necessário elaborar um plano de reestruturação e vincular as decisões do grupo e acção do Dr. C……………… aos circunstancialismos e constrangimentos no mesmo assumidos.

104. Por seu turno, os compromissos assumidos no próprio plano de reestruturação, levavam a que a tesouraria ficasse dependente da vontade de terceiros.

105. O Dr. C.......... . foi sempre um escrupuloso gestor, cumpridor de todas as obrigações fiscais das empresas do grupo que presidia, tendo ocorrido o pagamento de vários milhões de euros em tributos ao Estado.

106. As presente dívidas ficam a dever-se a motivos que lhe são estranhos e que se lhe impuseram de forma inexorável, que o mesmo não conseguiu, apesar de tudo ter feito, ultrapassar, porquanto: a. Perdeu a área de negócios desenvolvida com Angola, o que lhe ocasionou sérias repercussões a nível económico, pelo volume de negócios realizado, e a nível financeiro pelos créditos detidos; b. Apesar tais factos, os imposto directos referentes às exportações e prestações de serviços a Angola foram pagos;

c. Imediatamente o Dr. C……………. logrou apurar se era possível recuperar o grupo e honrar os respectivos compromissos, tendo sido apresentado em menos de 1 mês um projecto de recuperação aos parceiros de negócio;

d. Os parceiros aceitam em princípio de apoio apoiar a recuperação;

e. São acordados contractos de financiamento – C…………..com a Banca;

f. A gestão da tesouraria das empresas do grupo deixa de depender apenas do Dr. C.......... ...........; g. Problemas no circuito bancário atrasam a execução do projecto de recuperação;

h. O Estado português aceita associar-se e apoiar a recuperação;

i. Contudo, o estado do País atrasa a formalização dos contractos de apoio com o Estado, sem que nada mais o Dr. C.......... ............ pudesse fazer para acelerar o processo;

j. Foram firmados novos contractos de financiamento com a Banca, em Agosto de 2011, com perda integral da determinação de pagamentos nas empresas do grupo;

k. O Estado finalmente aceita formalmente participar na recuperação;

l. O Dr. C.......... ........... acredita que o processo de recuperação se viabilizará e que começarão a ser cumpridos todos os compromissos;

m. O PER esgota o calendário sem acordo final;

n. O Administrador Judicial Provisório impede a realização de pagamentos ao Estado, tal como as dívidas ora em execução;

107. Fica assim mais que demonstrada a ausência de culpa do Requerente e do Dr. C...................... no pagamento das dívidas exequendas;

108. Pelo que, não pode proceder a presente reversão contra o Requerente sob pena de violação frontal do disposto no art. 24.° n.° 1 al. b) da LGT;

109. Para prova dos pontos anteriores, designadamente prova da ausência de culpa na falta de pagamento das dívidas exequendas, requer-se que sejam atendidas nos autos as declarações já referidos prestados pelo Dr. P..................... e do Dr. C………..........., os outros dois elementos nomeados para o Conselho de Administração da devedora originária, bem como do Dr. S ……………., responsável pela BDO, a empresa auditora da devedora originária e do grupo G........., prestadas no âmbito do processo executivo ……………….201.

110. Logo, por todo o vertente, a presente proposta de reversão deverá ser totalmente anulada” (cfr. documento a fls. 87 a 95 do processo de execução apenso aos autos);

SS) Por despacho datado de 08.01.2015, a Chefe do Serviço de Finanças de Palmela determinou a reversão contra o Oponente do processo de execução fiscal identificado na alínea BB) supra, constando do mesmo o seguinte: “Através da análise da instrução dos presentes autos, no que respeita â executada a devedora originária, P………… F........... - SUPERMERCADOS, S.A., NIPC. …………, com sede em …………., C…………. …….-805 ………, constata-se o seguinte:

1. A sociedade, encontra-se devidamente matriculada na Conservatória do Registo Comercial de Palmeia, com o número de identificação fiscal ……….., iniciou a sua actividade para efeitos fiscais e para o exercício da actividade comercial de importação, exportação e distribuição de produtos alimentares, de higiene, limpeza e outros produtos de consumo particular em supermercados e representação de interesses e marcas de produtos nacionais e estrangeiros, CAE principal 47111-R3, em 1991-01- 28, passando por tal facto a ser Sujeito Passivo do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Colectivas (IRC) e Sujeito Passivo do Imposto sobre o Valor Acrescentado (IVA), enquadrada no regime normal mensal a partir desta data (cfr. Doc. 1);

2. Por deliberação de 2011-02-01, foram nomeados os órgãos sociais, sendo o Conselho de Administração constituído pelo Presidente, C. …………............, número de identificação fiscal ……………, com domicílio fiscal na R ………………… 32 ……………… ………-004 CASCAIS, e pelos vogais P …………………………, número de identificação fiscal ……………., com domicílio fiscal na R ……………… N° 6 T D, ………..-359 T…………..V……., L……..……………, número de identificação fiscal ………….., com domicílio fiscal na R GENERAL ……………….., N° 82 A ………….., 2865-755 ………………, F …………………., número de identificação fiscal 204150736, com domicílio fiscal na R ……… N.° 1 - 4.° ESQ …………, 2………-210 …………, com vigência do mandado para o triénio de 2011 a 2013 (cfr. Doc. 2);

3. Em 2011-02-25, foi feita a renúncia às suas funções do vogal L …………….., número de identificação fiscal …………., registada na Conservatória do Registo Comercial, na ap. 9, em 2011-03- 01, produzindo efeitos em 2011-03-31 (cfr. Doc. 2);

4. Em 2011-06-29, foi feita a renúncia às suas funções do vogal P ………………….., número de identificação fiscal ………….., registada na Conservatória do Registo Comercial, na ap. 3, em 2011-07-29 (cfr. Doc. 2);

5. Em 2012-01-27, foi feita a renúncia às suas funções do vogal F ………………., número de identificação fiscal ……………. registada na Conservatória do Registo Comercial, na ap.156, em 2012-02-29 (cfr. Doc. 2);

6. Por deliberação de 2012-02-20, foi nomeado para Conselho de Administração o vogal J …………….., número de identificação fiscal ………….., com domicílio fiscal na AV …………… N°27, EDIFICIO-B, 3o C, 1070-183 LISBOA, para o mandato em curso à data, 2011/2013 (cfr. Doc. 2);

7. Através de comunicação remetida em 2012-08-08 a este Serviço de Finanças pela Técnica Oficial de Contas, T ………………, para efeitos do disposto no art.° 8o do Regime Geral das Infrações Tributárias, verifica-se que não foi efetuada a prestação de informações necessárias ao correto encerramento do exercício fiscal de 2011, não tendo sido possível a entrega da declaração de rendimentos de IRC Modelo 22 do exercício de 2011 (cfr. Doc. 42);

8. Em 2012-09-11 foi iniciado o processo especial de revitalização 1523/12.4TYLSB que correu termos no 4o Juízo do Tribunal de Comércio de Lisboa, tendo sido encerrado em 01-02-2013, sem ter sido alcançado acordo entre a requerida e os seus credores, e tendo o administrador judicial provisório, Dr. Jorge………., emitido parecer no sentido de ser a devedora considerada em estado de insolvência (cfr. Doc. 4);

9. Em 2013-01-31, J ………………., número de identificação fiscal 115836730, renunciou às suas funções - Ap. 36/20130206 (cfr. Doc. 2);

10. Em 2013-04-12 C.......... ………............, número de identificação fiscal ………, renunciou às suas funções de presidente do Conselho de Administração - Ap. 101/20130417 (cfr. Doc. 2);

11. Em 2014-01-07, foi proferida no processo 1133/11.3TYLSB – 2º Juízo do Tribunal do Comércio de Lisboa, a sentença de insolvência da sociedade “P…….. F........... SUPERMERCADOS, S.A.”, onde foi nomeado como administrador judicial da sociedade o Sr. Dr. JORGE …………….., constante da Lista Oficial de Administradores de Insolvência de Lisboa, que exerceu as funções de Administrador Judicial Provisório no processo especial de revitalização (PER) da insolvente, que encerrou sem aprovação (cfr. Doc. 5);

12. A atividade da sociedade foi cessada oficiosamente para efeitos de IVA e de IR em 2014-03- 03 (cfr. Doc.1);

13. A sociedade não foi até à presente data dissolvida ou liquidada (cfr. Doc. 2);

14. O valor total da quantia exequenda em dívida ascende ao montante de € 842.045,93 (oitocentos e quarenta e dois mil e quarenta e cinco euros e noventa e três cêntimos);

15. A quantia exequenda em dívida nos presentes autos é de € 24.914,31 (vinte e quatro mil novecentos e catorze euros e trinta e um cêntimos), e respeita a Imposto sobre o Valor Acrescentado (IVA) do mês de agosto de 2011, autoliquidado em 2011-10-10, conforme tabela em folha anexa, e que faz parte integrante desta informação (cfr fls. 26);

16. A citação pessoal da firma devedora originária ocorreu em 2011-11-11 (cfr. fls.3);

17. Em 2011-12-14 foi solicitado o pagamento em 12 (doze) prestações, que foi deferido por despacho de 2011-12-21 da chefe de finanças de Palmela, ao qual foi atribuído o n.° 2208.2011.495 (cfr. fls. 5, 6 e 24);

18. No requerimento onde solicita o pagamento em prestações a executada, na pessoa do seu representante, C.......... ……….........., menciona ter a Administração Fiscal enviado “à contribuinte a citação pessoal, com o número do processo ………….293, (...) cujo valor NÃO IMPUGNA”, (cfr. fls. 5 e 6);

19. Não foi prestado qualquer tipo de garantia a fim de suspender os presentes autos;

20. A executada iniciou o cumprimento do referido plano em fevereiro de 2012 e cumpriu as suas prestações até à prestação correspondente ao mês de julho de 2012, cujo pagamento foi feito em 2012-08-09, perfazendo um total de seis prestações, (cfr. fls. 25);

21. Na presente data, não existe qualquer contencioso pendente de decisão, (cfr. Doc.9);

22. À data do pagamento das dívidas (IVA de 2011/08), 2011-10-10, eram Administradores, de direito da executada e devedora originária, durante o triénio de 2011/2013 (cfr. ponto 2, 3 e 4): i. C.......... ……………., NIF ………., na qualidade de presidente do Conselho de Administração, com domicílio fiscal na R …………… LT 32 …………………, 2750-004 C……….; ii. F …………….., NIF …………., vogal no Conselho da Administração da sociedade, com domicílio fiscal na R …………… N.° 1 - 4.° ESQ …………….., 2675- 210 O………...

23. A forma de obrigar a sociedade depende:

A) assinatura do presidente do conselho de administração;

B) assinaturas de dois administradores;

C) assinatura de um administrador delegado, dentro dos limites da delegação do Conselho de Administração;

D) assinatura de um administrador e de um procurador com poderes para a categoria de actos na qual se inclua aquele em que intervém;

E) assinaturas de dois procuradores, conjuntamente, com poderes para a categoria de actos na qual se inclua aquele em que intervém;

F) assinatura de um procurador com poderes especiais; 24. A estrutura da administração compete ao Conselho de Administração composto de três, cinco ou sete membros, um dos quais será o presidente e eleitos por períodos de três anos;

25. Após as diligências efectuadas, nomeadamente consulta a todos os sistemas informáticos da Autoridade Tributária e registos do Instituto de Registos e Notariado, para averiguação de existência de bens, foram encontrados alguns bens em nome da devedora originária, nomeadamente:

		Veiculo	Valor	Ónus	Observações
1		………..	€7.500,00	Penhoras	HIPOTECA LEGAL
2		……….	€9.000,00	Penhoras	“
3		..……	€10.000,00	Penhora	“
4		..……	€7.000,00	Penhora	“
5		……….	€9.000,00	Penhora	“
6		…………	€7.000,00	Penhora	“
7		…….	€11.500,00	Penhora	“
8		………..	€7.000,00	Penhora	“
9	………..		€7.000,00	Penhora	“
10	……….		€7.000,00	Penhora	“
11	………		€7.000,00	Penhora	“
12	……….		€7.000,00	Penhora	“
13	……….		€6.500,00	Penhora	“
14	……..		€6.500,00	Penhora	“
15	………..		€8.500,00	Penhora	“
16	………		€16.000,00	Penhora	“
17	……….		€10.000,00	Penhora	“
18	……….		€15.000,00	Penhora	“
19	………..		€15.000,00	Penhora	“
20	……….		€15.000,00	Penhora	“
21	………		€3.000,00	Penhora	“
22	……….		€10.000,00	Penhora	“
23	……….		€25.000,00	Penhora	“
24	……….		€10.000,00	Penhora	“
25	……….		€20.000,00	Penhora	“
26	………..		€5.000,00	----	“
27	………..		€15.000,00	----	LOCAÇÃO
TOTAL			€276.500,00

(…)

26. Verifica-se que o acervo patrimonial em termos de valor atribuído, é consideravelmente inferior ao valor total da dívida, estando os bens bastante onerados com hipotecas e penhoras associadas, pelo que não é expectável que o produto da venda dos referidos imóveis seja suficiente para o pagamento total da dívida fiscal;

27. Nos termos do disposto no art. 23 n° 7 da LGT, na esteira do disposto nos ofícios Circulados n° 60082 de 2011/02/22 e n° 60091 de 27/07/2012 ambos da DSJT - Direcção de Serviços de Justiça Tributária, perante os indícios de insuficiência patrimonial emergentes da declaração de insolvência da pessoa colectiva, pressuposto principal da responsabilização subsidiária, conforme disposto no n° 2 do art. 23° da LGT, deve obrigatoriamente o órgão de execução fiscal desencadear os procedimentos de instrução necessários para determinar a verificação (ou não) de tais pressupostos legais. Pese embora a consagração legal deste dever de reversão, o órgão de execução fiscal não poderá praticar actos coercivos, designadamente, penhoras e vendas de bens pertencentes ao responsável subsidiário, sem que tenha ocorrido a excussão prévia do património do devedor originário. Assim, no caso de se apurar a situação liquida negativa de pessoas colectivas e de não se conseguir apurar a suficiência de bens penhorados ao devedor principal e responsáveis solidários haverá lugar à imediata reversão, embora com suspensão da execução até à completa excussão dos bens do devedor principal e responsáveis solidários. A situação líquida negativa ou deficitária, ou situação de insolvência ocorre quando o passivo exigível é superior ao activo, i.e., nesse caso se a pessoa colectiva for liquidada considerando apenas os recursos do activo não será possível o pagamento de todas as dívidas. A reversão não se trata de uma faculdade à disposição do órgão da execução fiscal, mas sim de um dever legal, uma vez que a realização do objectivo fundamental da execução fiscal, que é a cobrança da divida executiva, justifica a protecção legal dos créditos da Fazenda Publica;

28. Os presentes autos ainda não foram avocados ao processo de insolvência por se enquadrarem no estipulado nos n°s 3 e n° 7 do Art.° 23 da Lei Geral Tributária (redação da lei n° 64-B/2011 de 30-12), mas encontramse suspensos nos termos do n° 1 do Art.° 88 do CIRE; 29. Do regime instituído pelo CIRE resulta que, apesar de o crédito reclamado na insolvência beneficiar de penhoras e hipoteca legal registadas, para efeitos de classificação nesse processo, é tido como crédito comum e não como crédito garantido, nos termos do disposto nos artigos 47° n° 4 al. a), 97° n° 1 d) e 140° n° 3, todos do CIRE;

30. Segundo o relatório elaborado pelo Sr. Administrador de Insolvência Jorge …………………, elaborado nos termos e para efeitos do artigo 155° do CIRE, cujo ponto 2 III), IV) e VII) se transcreve:

“III) A empresa em causa, como qualquer empresa do grupo G........., não tem qualquer exploração de negócio, encontrando-se perfeitamente inactivas, não havendo portanto qualquer factor de rentabilidade.

IV) Existência de uma clara impossibilidade de honrar qualquer compromisso com qualquer credor, existindo mesmo a cada dia que passa o aumento das responsabilidades/créditos de terceiros.

VII) Verificados os elementos contabilísticos, conclui-se que o activo da sociedade é substancialmente inferior ao seu passivo.”

31. Mais, no parecer emitido pelo Administrador Judicial Provisório, nos termos do artigo 17°-G n°1 do CIRE, no seu artigo 12° reafirma que “ Verificados os elementos contabilísticos, conclui-se que o activo da sociedade é substancialmente inferior ao seu passivo";

32. A sociedade apresentou-se a procedimento especial de revitalização (PER), que encerrou sem aprovação, tendo o administrador judicial provisório emitido o seu parecer no sentido de que a devedora se encontra em situação de insolvência, tendo a mesma sido decretada no Processo n° 1133/11.3TYLSB que corre trâmites no 2° Juízo do Tribunal de Comércio de Lisboa, em 2014-01-07;

33. Deste modo, face ao estado de precariedade da situação económicofinanceira, não tendo activo disponível que lhe permita liquidar o passivo conhecido, e não beneficiando a Autoridade Tributária e Aduaneira (AT) de qualquer privilégio ou preferência no que toca à classificação dos créditos que detém sobre a insolvente, é por demais evidente a insuficiência patrimonial;

34. Da prova recolhida a da análise da documentação que abaixo se identifica, verifica-se que foi efetivamente administrador de facto da sociedade em apreço, à data de pagamento da dívida, F………………………….., pois praticou actos que são inerentes ao efetivo exercício das funções que desempenhou, designadamente, promoveu e interveio pessoalmente nas relações com instituições de crédito, serviços públicos, prestadores de serviços de consultoria e contabilidade, trabalhadores, em nome, no interesse e em representação dessa sociedade. Portanto, o referido administrador usou, efetivamente, dos poderes de gerência/administração, atribuídos ao órgão actuante da sociedade, tomando deliberações, administrando e representando a empresa, realizando negócios e exteriorizando a vontade social perante terceiros.

Toda a informação antes relatada fundamenta-se no seguinte:

- Certidão de dívidas, cfr. fls. 2;

- Tabela com identificação da divida em cobrança coerciva, cfr. fls. 26;

- Print informático com informação referente à liquidação de IVA, referente ao mês de agosto de 2011, cfr. fls. 23;

- Informações/averiguações recolhidas através da consulta aos meios arquivísticos e informáticos disponíveis neste Serviço de Finanças, onde consta a relação da sociedade com outros sujeitos passivos e se verifica a inexistência de prédios em seu nome, cfr. Doc. 12 e 13 (2fls);

- Cópia da declaração de alterações de actividade apresentada em 2009-05- 08, no SF de Palmeia, assinado pelo representante legal C.......... …………….. NIF …………., cfr. Doc. 3 (8 fls);

- Cópia da comunicação efetuada no âmbito do art.° 8º do RGIT, em 2012-08- 08, pela Técnica Oficial de Contas, T ………………, cfr. Doc. 42 (2 fls.);

- Certidão permanente do teor da matrícula do Registo Comercial, emitida em 2014-05-07, cfr. Doc. 2 (9 fls.);

- Print informático da atividade empresarial, cfr. Doc. 1 (2 fls.);

- Cópia do Relatório do Sr. Administrador de Insolvência cfr. Doc. 6 (12 fls.);

- Cópia da Sentença de Insolvência datada de 2014-01-07, cfr. Doc. 5 (9 fls.);

- Print do sistema informático de gestão dos Planos de Pagamentos em Prestações, cfr. fls. 24 e 25; - Print dos sistemas informáticos de Gestão do Contencioso Judicial e de Gestão do Contencioso Administrativo, cfr. Doc. 9 (2 fls.).

Foi, por meu despacho de 04 de Dezembro de 2014, determinado que fosse dado cumprimento ao disposto nos n°s 4 a 6 do artigo 60° da Lei Geral Tributária (LGT), tendo em vista a observância do n° 4 do artigo 23° da mesma lei (LGT). (…) Da análise do referido direito de audição verifica-se que os principais argumentos apresentados pelo contribuinte para a não efectivação da reversão das dívidas da sociedade P………… F........... - SUPERMERCADOS, S.A., NIF. …………, devedor originário nos presentes autos, são:

1 - Violação do direito de audição pois não é esclarecido sobre a existência ou não de culpa na falta e pagamento das dívidas;

2 - A AT não prova que o património da firma seja insuficiente para pagamento das dívidas;

3 - É manifesta a ausência de culpa em qualquer falta de pagamento de dívidas da Sociedade. Analisando: 1- 0 disposto no n° 4 do art. 23° da LGT refere que “a reversão, (...), é precedida de audição do responsável subsidiário (...) e da declaração fundamentada dos seus pressupostos e extensão, a incluir na citação”.

Ora, foi o Sr. C……………............, notificado para o exercício do direito de audição com os fundamentos constantes no projeto de decisão, cfr prevê o art.º 77 n° 1 da LGT, com uma exposição sucinta das razões de facto e de direito que a motivaram e que foram baseadas em elementos constantes nos meios arquivísticos e informáticos disponíveis neste Serviço de Finanças que lhe foi remetido. As dívidas foram constituídas no período de administração do requerente. Assim, se foi no decurso do exercício efectivo do cargo societário de administrador que se esgotou o prazo para o pagamento do imposto, não vindo ele a acontecer (o pagamento não se efectuou na totalidade no prazo devido), o ónus da prova inverte-se contra o administrador, sendo ele quem tem de provar que não lhe foi imputável a falta de pagamento, poupando-se a Fazenda Pública a qualquer esforço probatório.

Na alínea b), do n° 1, do art° 24, da L. G. Tributária, consagra-se, portanto, uma presunção de culpa, pelo que a Administração Fiscal está dispensada de a provar. Não parece, por isso, assistir razão ao requerente.

2 - Relativamente ao património da firma, conforme referido no projeto de decisão, após as diligências efectuadas, nomeadamente consulta a todos os sistemas informáticos da Autoridade Tributária e registos do Instituto de Registos e Notariado, para averiguação de existência de bens, foram encontrados alguns bens em nome da devedora originária, nomeadamente:

(…)

Verifica-se que o acervo patrimonial em termos de valor atribuído, é consideravelmente inferior ao valor total da dívida, estando os bens bastante onerados com hipotecas e penhoras associadas, pelo que não é expectável que o produto da venda dos referidos veículos seja suficiente para o pagamento total da dívida fiscal.

Temos ainda que salientar que os veículos acima mencionados têm todos entre 24 e 4 anos e que são bens de rápido desgaste e consequente desvalorização do valor de mercado.

De salientar que nos termos do disposto no art. 23 n° 7 da LGT, na esteira do disposto nos ofícios Circulados n° 60082 de 2011/02/22 e n° 60091 de 27/07/2012 ambos da DSJT - Direcção de Serviços de Justiça Tributária, perante os indícios de insuficiência patrimonial emergentes da declaração de insolvência da pessoa colectiva, pressuposto principal da responsabilização subsidiária, conforme disposto no n° 2 do art. 23° da LGT, deve obrigatoriamente o órgão de execução fiscal desencadear os procedimentos de instrução necessários para determinar a verificação (ou não) de tais pressupostos legais.

Pese embora a consagração legal deste dever de reversão, o órgão de execução fiscal não poderá praticar actos coercivos, designadamente, penhoras e vendas de bens pertencentes ao responsável subsidiário, sem que tenha ocorrido a excussão prévia do património do devedor originário.

Assim, no caso de se apurar a situação liquida negativa de pessoas colectivas e de não se conseguir apurar a suficiência de bens penhorados ao devedor principal e responsáveis solidários haverá lugar à imediata reversão, embora com suspensão da execução até à completa excussão dos bens do devedor principal e responsáveis solidários.

A situação líquida negativa ou deficitária, ou situação de insolvência ocorre quando o passivo exigível é superior ao activo, i.e., nesse caso se a pessoa colectiva for liquidada considerando apenas os recursos do activo não será possível o pagamento de todas as dívidas. A reversão não se trata de uma faculdade à disposição do órgão da execução fiscal, mas sim de um dever legal, uma vez que a realização do objectivo fundamental da execução fiscal, que é a cobrança da divida executiva, justifica a protecção legal dos créditos da Fazenda Pública.

Os presentes autos ainda não foram avocados ao processo de insolvência por se enquadrarem no estipulado nos n°s 3 e n° 7 do Art.° 23 da Lei Geral Tributária (redação da lei n° 64-B/2011 de 30- 12), mas encontram-se suspensos nos termos do n° 1 do Art.° 88 do CIRE.

Do regime instituído pelo CIRE resulta que, apesar de o crédito reclamado na insolvência beneficiar de penhoras e hipoteca legal registadas, para efeitos de classificação nesse processo, é tido como crédito comum e não como crédito garantido, nos termos do disposto nos artigos 47° n° 4 al. a), 97° n° 1 d) e 140° n° 3, todos do CIRE.

Segundo o relatório elaborado pelo Sr. Administrador de Insolvência Jorge ………………., elaborado nos termos e para efeitos do artigo 155° do CIRE, salienta-se o ponto 2 III), IV) e VII) que se transcreve:

“III) A empresa em causa, como qualquer empresa do grupo G........., não tem qualquer exploração de negócio, encontrando-se perfeitamente inactivas, não havendo portanto qualquer factor de rentabilidade.

IV) Existência de uma clara impossibilidade de honrar qualquer compromisso com qualquer credor, existindo mesmo a cada dia que passa o aumento das responsabilidades/créditos de terceiros.

VII) Verificados os elementos contabilísticos, conclui-se que o activo da sociedade é substancialmente inferior ao seu passivo." Parece-nos que o relatório do Administrador de Insolvência é claro quanto à insuficiência de património da sociedade, pelo que não terá sido feita "uma leitura apressada e enviesada" do mesmo, conforme refere o mandatário do Sr. C.......... S.......... no ponto 16 da sua petição.

Mais, no parecer emitido pelo Administrador Judicial Provisório, nos termos do artigo 17°-G n°1 do CIRE, no seu artigo 12° reafirma que “Verificados os elementos contabilísticos, conclui-se que o activo da sociedade é substancialmente inferior ao seu passivo”. A sociedade apresentou-se a procedimento especial de revitalização (PER), que encerrou sem aprovação, tendo o administrador judicial provisório emitido o seu parecer no sentido de que a devedora se encontra em situação de insolvência, tendo a mesma sido decretada no Processo n° 1133/11.3TYLSB que corre trâmites no 2o Juízo do Tribunal de Comércio de Lisboa, em 2014-01- 07.

Deste modo, face ao estado de precariedade da situação económico-financeira, não tendo activo disponível que lhe permita liquidar o passivo conhecido, e não beneficiando a Autoridade Tributária e Aduaneira (AT) de qualquer privilégio ou preferência no que toca à classificação dos créditos que detém sobre a insolvente, é por demais evidente a insuficiência patrimonial, pelo que também parece não assistir razão ao requerente.

3 - Para efeitos da aferição do padrão de culpa, deve-se ter por paradigma o modelo do bónus pater famíliae, previsto no art. 487 n° 2 do Código Civil, e aplicar esse critério à situação concreta tendo por padrão um Homem criterioso, competente.

Na al. b) do referido art. 24° da LGT, ao responsabilizar-se os gestores que não provem que não lhes foi imputável a falta de pagamento, estabelece-se uma presunção legal de culpa, no pressuposto de que, tendo o prazo legal de pagamento terminado no período da sua gestão, não podem desconhecer a existência da dívida, e por conseguinte, indiciam uma conduta dolosa que é especialmente grave para os interesses do Estado Fiscal.

O que se presume é que o gestor não actuou com a diligência de um bónus pater famíliae, com a observância das disposições legais aplicáveis aos gestores, em especial ao do artigo 64° do Código das Sociedades Comerciais, que lhe impõe a observância de deveres de cuidado, de disponibilidade, de competência técnica, de gestão criteriosa e ordenada, de lealdade, no interesse da sociedade e dos sócios que sejam relevantes para a sustentabilidade da sociedade.

Com efeito, através de comunicação remetida em 2012-08-08 a este Serviço de Finanças pela Técnica Oficial de Contas, T ……………………, para efeitos do disposto no art.º 8º do Regime Geral das Infrações Tributárias, verifica-se que não foi efetuada a prestação de informações necessárias ao correto encerramento do exercício fiscal de 2011, não tendo sido possível a entrega da declaração de rendimentos de IRC Modelo 22 do exercício de 2011, podendo- se, portanto, concluir que nem sempre foram cumpridos os deveres do “bom pai de família” acima mencionados (vd Doc. 42 - 2fls.), elidindo assim a presunção.

Também no caso em apreço, conforme declarações prestadas por C.......... ………............ no PEF ………………..201, a G......... Sociedade ………….., S.A., “(...) não teve um problema económico, nem de exploração que a levou a uma necessidade de reestruturação. Os seus problemas derivam do facto de pertencer a um grupo económico G......... - Gestão ………………., SGPS, S.A., que atuava de forma consolidada e integrada como se de uma só unidade empresarial se tratasse e tendo apostado na internacionalização em 2006 no mercado de Angola, viu em Agosto de 2010 os seus contratos de prestação de serviços e de vendas de mercadorias e de bens de equipamento, cancelados de forma inesperada, abrupta e irrevogável, não tendo para além disto podido receber cerca de 17 milhões de euros destas operações com Angola (...)” (cfr. fls. 46).

Para prova da ausência de culpa na falta de pagamento das dívidas, requer o mandatário do Sr. C………………........... que sejam atendidas nos autos as declarações do Dr. P……………… do Arq. J ………. e do Dr. S …………, prestadas no âmbito do processo executivo n° ………..201.

Da inquirição das testemunhas:

- A testemunha P.......... ………….............. disse que a administração de facto era exercida pelo Dr. C……………….. e que o Dr. J …………… não praticava a gerência, não tomava decisões, apenas geria o património, não tendo nenhuma intervenção na direção da sociedade; que todos os contratos eram sempre decididos e negociados pelo Dr. C…………............ e assinados por ele e um dos administradores; era o Dr. C............................ o responsável pelas declarações fiscais, pedido de pagamentos ou qualquer outra petição, contudo, na sua ausência, qualquer dos outros administradores o poderia fazer, previamente decidido pelo Dr. C…………..........; que foram feitos investimentos em Angola no ano de 2008 e 2009 e em 2010 estes investimentos foram nacionalizados pelo Estado Angolano, tendo ficado por receber milhões de euros relativos a vendas e serviços prestados, o que originou graves problemas para a empresa (cfr. fls. 47);

- A testemunha J ………………………, para além de confirmar que a gerência de facto era exercida pelo Dr. C...................., acrescentou que a obrigatoriedade de assinaturas era de dois administradores, e que na ausência do Dr. C............................ os outros administradores podiam fazêlo, sempre seguindo as suas instruções; e que a existir culpa, esta deve-se à quebra da atividade em Angola e à interrupção do contrato que o governo angolano tinha com o grupo, tendo o Dr. C……….......... tentado reestruturar a empresa, encetando negociações com a banca, que nomeou um financeiro que controlou todos os pagamentos a partir daí, limitando as opções do Dr. C.......... ……………. no que respeita a pagamentos, não tendo conseguido recuperar a empresa (cfr. fls. 47A);

- A testemunha J........... …………… confirmou também que era o Dr. C.......... …………. quem tinha o poder de decisão de forma muito centralizada, não tendo tido contactas com o Dr. P.......... G............ nem com o Arq. Jorge …………..; confirmou também a perda do investimento feito em Angola e o processo de reestruturação com a banca, tendo ficado limitado o poder de decisão do Dr. C.......... S.......... e que não resultou; acrescentou ainda que as últimas contas aprovadas foram as relativas ao ano de 2011 e que no ano de 2012 e 2013 não havia contas formais para aprovação; a situação de desequilíbrio da empresa resultou de uma decisão unilateral por parte do governo angolano (cfr. fls. 48).

PROVA RECOLHIDA:

a. Declaração de alterações de actividade apresentada em 2009-05-08, no SF de Palmeia, assinado pelo representante legal C.......... ………….........., NIF ………, cfr. Doc.3 (8 fls.);

b. Memorando de Entendimento entre C.......... ………............, G......... - Gestão ………….., SGPS, S.A., G......... – O…… - Distribuição ………………, SA., G………- Gestão ……………….., S.A., G.................. - Sociedade Imobiliária, S.A., P…… F........... - Supermercados, S.A., G......... - Sociedade Imobiliária, S.A. e Banco ………….., S.A., Banco ……….., S.A., Banco ………, S.A., B……… - Banco …………., S.A., celebrado em 31 de Agosto de 2011, junto aos autos no direito de audição do Administrador C………………. no âmbito de outro processo executivo. Neste documento constam as assinaturas de C.......... ……… …………......... e de F …………….., na qualidade de Administradores de P……… F........... - Supermercados, S.A. cfr. Doc.7 (9 fls.);

c. Aditamento ao contrato de abertura de crédito - contrato “Umbrella Grupado” celebrado 28/12/2011, entre a sociedade e o Banco ………… SA, na qual intervêm como Administradores com poderes para o acto C.......... ……….......... e F ……………., cfr. Doc. 8 (5 fls.);

d. Acta n° 12 de 2011-11-14 do P……….. F........... - SUPERMERCADOS, S.A., na qual constam as assinaturas dos Administradores C.......... ………........... e F ………………., e onde o Presidente do Conselho de Administração, C............................, “efectuou um breve recordatório de todos os compromissos assumidos no âmbito de Processo de Reestruturação em curso (...)” e onde se considerou que se estava a dar cumprimento ao previsto no Memorando de Entendimento de 2011-08-31, cfr. Doc. 41(1 fl.);

e. Acta n° 8 de 2012-03-30 do P………..F........... - SUPERMERCADOS, S.A. na qual constam as assinaturas dos Administradores C.......... ………............, e Jorge …………………., e onde o Presidente do Conselho de Administração, C.............................., assegurou que “o não cumprimento das obrigações da sociedade perante o Fisco e a Segurança Social, ocorrido entre Maio de 2011 e Fevereiro de 2012, resultou de decisões que ele próprio tomou e negociou no âmbito dos acordos de restruturação (...). Assim, assumiu que tais decisões são da sua inteira e exclusiva responsabilidade (...). Quis ainda o Presidente do Conselho de Administração deixar expresso que os restantes membros do Conselho de Administração que exerceram funções durante aquele período, não tiveram qualquer responsabilidade no não cumprimento atempado das obrigações fiscais e da Segurança Social, facto esse para o qual não contribuíram.” cfr. Doc. 11 (1 fl.);

f. Carta enviada para o Serviço de Finanças de Palmeia a 11/09/2012, assinada pelos Administradores C…………............ e J …………….., cfr. Doc. 10 (1 fl.);

g. Pedido de pagamento em prestações apresentado no Serviço de Finanças de Palmeia em 14/12/2011, assinado por C……………..........., na qualidade de representante da empresa, cfr. fls. 5 e 6.

Da prova recolhida, da análise da documentação que acima se identifica e da inquirição das testemunhas, verifica-se que foi efetivamente administrador de facto da sociedade em apreço, à data de pagamento da dívida, F ……………………., pois praticou atos que são inerentes ao efetivo exercício das funções que desempenhou, designadamente, promoveu e interveio pessoalmente nas relações com instituições de crédito, serviços públicos, prestadores de serviços de consultoria e contabilidade, trabalhadores, em nome, no interesse e em representação dessa sociedade. O referido administrador usou, efetivamente, dos respetivos poderes de gerência/administração, atribuídos ao órgão actuante da sociedade, tomando deliberações, administrando e representando a empresa, realizando negócios e exteriorizando a vontade social perante terceiros.

Salvo melhor opinião, julga-se que o Administrador visado não conseguiu elidir a presunção de culpa que lhe incumbe.

(…)

Perante a informação que antecede conclui-se que à data dos factos era administrador de direito e de facto da executada e devedora originária F ………………………, NIF. …….., com domicílio fiscal na R. ………….., 10, 4o Esq.°, ………..-210 …….., que foi responsável pelos actos decorrentes da actividade da devedora originária, nomeadamente no que diz respeito ao período da liquidação e/ou cobrança das mesmas.

Face ao exposto e constatada a insuficiência de bens da originária devedora e tendo como fundamento legal o disposto na alínea b) do n° 2 do art.° 153° do Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPPT), ORDENO A REVERSÃO DA EXECUÇÃO, contra o responsável subsidiário F…………..……….., NIF. …………. (…), pela totalidade das dívidas constantes neste autos, nos termos do art.° 23° da LGT, e pela alínea b) do n° 1 do art.° 24° da LGT, pelo valor total em dívida nestes autos, melhor identificado em tabela anexa

Atenta a fundamentação supra, proceda-se à citação do executado por reversão, nos termos do art.° 160° do CPPT, tendo em atenção o disposto no art.° 191° n°3 do mesmo Código, para pagar no prazo de 30 (trinta) dias, a quantia que contra si se reverteu sem juros de mora nem custas (n° 5 do art. 23° da LGT). (…)” (cfr. documento de fls. 98 a 109 do processo de execução fiscal apenso aos autos);

TT) O Serviço de Finanças de Palmela remeteu ao Oponente, por carta registada com aviso de receção, o denominado ofício de “citação (reversão)”, datado de 09.01.2015, e rececionado pelo Oponente em 13.01.2015, comunicando o despacho mencionado na alínea anterior (cfr. documentos de fls. 111 a 113 do processo de execução fiscal apenso aos autos).

*

FACTOS NÃO PROVADOS:

não existem factos a dar como não provados com interesse para a decisão.

*

A decisão da matéria de facto relevante para a decisão da causa, salvo quanto aos factos assentes nas alíneas H), I), K), W), X), Y), Z) e KK) do probatório, efetuou-se, exclusivamente, com base no exame dos documentos constantes dos presentes autos e do processo de execução fiscal apenso, não impugnados, tudo conforme referido a propósito de cada uma das alíneas do probatório.

Quanto à factualidade vertida nas alíneas H), I), K), W), X), Y), Z) e KK) do probatório, a convicção do tribunal formou-se com base nos documentos aí especificados, bem como nos depoimentos das testemunhas J........... ……………., C.......... ………........... e T ………………. − produzidos nos presentes autos e no âmbito do processo de oposição n.º 669/14.9BEALM (prova aproveitada no presente processo) −, testemunhas que demonstraram ter um conhecimento direto dos factos relatados.

Quanto ao facto dado como provado na alínea H) do probatório, a convicção do Tribunal formou-se, não só pela análise do documento mencionado para fundamentação do referido facto, mas também com base no depoimento das testemunhas J........... …………… e T …………………... A testemunha J……………….. foi revisor oficial de contas de todo o “Grupo G.........”, nos anos de 2010 e 2011, tendo acompanhado o mesmo até à entrada do administrador judicial provisório. Já quanto a T …………………., declarou ser responsável de controlo de gestão, tendo trabalhado na sociedade Gestão ……………, SGPS, S.A., desde agosto de 2007 até novembro de 2011.

Ambas as testemunhas corroboraram a informação constante do relatório junto a fls. 632 a 717 dos autos, declarando de forma expressa e segura que o negócio de Angola significava cerca de 50% do volume de negócio do “Grupo G.........”.

Tendo, assim, a conjugação do teor do mencionado documento com o depoimento das referidas testemunhas permitido a fixação do facto assente em H) do probatório.

O depoimento das referidas testemunhas, J................................e T ………………., relevaram também para a fixação do facto assente em I) do probatório, ao confirmaram a ocorrência da rescisão unilateral pelo Estado Angolano do contrato identificado em G) do probatório, já mencionada no documento a fls. 566 a 568 dos autos.

Quanto ao facto dado como provado em W) do probatório, relevou aqui, para além do relatório junto a fls. 634 a 717 dos autos, o depoimento das testemunhas J........... …………… e C.......... …………............ A razão de ciência desta última testemunha reside no facto de ter sido presidente do conselho de administração de todas as sociedades do “Grupo G.........”, incluindo a sociedade devedora originária, tendo, assim, um conhecimento privilegiado dos factos.

Ambas as testemunhas afirmaram, de forma clara e perentória, que, no seguimento do processo de reestruturação da sociedade, com o acordo com a banca, os pagamentos das sociedades do grupo G......... ficaram dependentes da autorização pela Banca.

A testemunha J........... …………... declarou que o grupo G......... elaborava listas com os pagamentos a efetuar, todavia, depois, a Banca é que decidia se pagava ou não, tendo sido nomeado um diretor financeiro, Dr. S …………, indicado pelos bancos, que tinha a função de definir a quem se deveria pagar.

Em consonância, a testemunha C.......... ………….......... afirmou que, no seguimento do processo de reestruturação da sociedade, foi nomeado um CFO, o citado Dr. S ………….., indicado e exigido pelos bancos (B……. e B……..), que “validava as listas de pagamentos”.

Também relativamente aos factos assentes em X), Y) e Z) do probatório foram relevados os depoimentos das testemunhas J........... ……………. e C.......... ………. os quais, de forma segura e coerente, confirmaram estes factos.

Com efeito, a testemunha J…………………… declarou que o Oponente era um simples funcionário, operacional da sociedade devedora originária, que liderava a equipa na componente operacional. Mais afirmando que o Oponente foi nomeado para o conselho de administração da sociedade, dado que se exigia mais de um gestor, tendo sido critério de escolha para tal cargo a designação de bons operacionais.

Todavia, ressalvou que, em termos de gestão, o Oponente não tinha poderes, sendo diretor operacional, não tendo poderes para, por exemplo, determinar pagamentos. Esclarecendo que a administração da sociedade se encontrava completamente centralizada na pessoa de presidente do conselho de administração, Dr. C……………...... Todas as decisões eram tomadas por este, sendo com o mesmo que reunia.

No mesmo sentido depôs a testemunha C.......... …………..........., presidente do conselho de administração da sociedade, que assumiu que todas as decisões eram tomadas por si, sendo ele quem negociava em nome da sociedade, designadamente aquando da sua reestruturação. Confirmando que o Oponente era um diretor operacional, na área de retalho, tratando das encomendas, montagem de lojas, questões logísticas, pelo que não tinha intervenção na gestão, ainda que tenha tido intervenção em certas questões (documentos) por razões legais.

Sendo estas declarações consentâneas e coerentes com as que já havia assumido, constantes do documento reproduzido na alínea GG) do probatório, a fls. 14 dos autos.

Mais declarou que o Oponente foi designado administrador por questões legais, dado que era preciso mais do que um administrador (no conselho de administração).

Também para a fixação do facto assente em KK) do probatório concorreram os depoimentos das testemunhas C.......... ……………............ e J........... ……………….., tendo o primeiro declarado que, quando o processo especial de revitalização foi aceite, na primeira reunião com o administrador daquele processo, este afirmou que todos os acordos estabelecidos ficavam suspensos, começando um novo ciclo, não tendo que pagar os impostos, tendo aquela segunda testemunha afirmado que o administrador judicial nomeado no âmbito do processo especial de revitalização considerou que, com a entrada em vigor do referido processo, cessavam os pagamentos a todos os credores, incluindo os devidos à Autoridade Tributária e Aduaneira.

A coerência e objetividade dos depoimentos mencionados supra, revelando um conhecimento direto e convergente dos factos, permitiu (em alguns casos, corroborando outros elementos de prova) dar como provados os factos assentes nas alíneas H), I), K), W), X), Y), Z) e KK) do probatório”.

A sentença que aqui vem posta em causa julgou a oposição procedente e, em consequência, determinou a extinção da execução fiscal quanto ao Oponente.

Foram vários os fundamentos de oposição invocados na p.i, tendo a sentença iniciado a sua análise pela alegada falta de prova quanto à insuficiência patrimonial da devedora originária. Tal fundamento foi julgado improcedente. Seguidamente, o TAF de Almada passou a apreciar o vício correspondente à ilegitimidade, assente na falta de exercício de facto da administração da sociedade devedora originária e, quanto a este fundamento, deu razão ao Oponente. Assim sendo, ficou prejudicado o conhecimento dos demais fundamentos da oposição.

Importa dizer, desde já, que, como é patente, a ora Recorrente, Fazenda Pública, não impugnou a (extensa) matéria de facto, pelo que a mesma mostra-se estabilizada.

Avançando.

A sentença que aqui vem posta em causa julgou a oposição procedente e, em consequência, determinou a extinção da execução fiscal quanto ao Oponente, ora Recorrido, por considerar a ilegitimidade da pessoa citada para a execução fiscal.

Com efeito, o Mmo. Juiz, após fazer o enquadramento legal e jurisprudencial da questão da responsabilidade subsidiária dos administradores e gerentes, concluiu que F ……………….., não pode ser responsabilizado pelas dívidas em causa, já que não ficou “demonstrado que o Oponente, designadamente no período a que respeita a dívida exequenda ou em que esta se venceu, era administrador de facto da sociedade devedora originária, antes pelo contrário”.

Para assim concluir, o Mmo. Juiz alinhou, no que para aqui releva, o seguinte discurso fundamentador:

“(…)

No caso dos autos, o Oponente foi designado como vogal do conselho de administração da sociedade devedora originária, para o triénio 2011/2013, por deliberação de 01.02.2011, registada em 16.02.2011. Tendo mantido essa qualidade até à sua renúncia a esse cargo, em 30.11.2011, facto registado em 29.12.2011 [cfr. alíneas N) e FF) do probatório].

Todavia, a presunção baseada no artigo 11.º do Código do Registo Comercial apenas abrange a gerência/administração de direito, ou seja, que a pessoa tem essa qualidade jurídica, mas não permite presumir que essa pessoa efetivamente exerce essa gerência (cfr. acórdão do Pleno da Secção de Contencioso Tributário do STA de 28.02.2007, processo n.º 01132/06, disponível em www.dgsi.pt).

Como afirma o Conselheiro Jorge Lopes de Sousa (ob. cit., p. 457), “(…) o que se presume com base no registo é que a pessoa aí indicada como sendo administrador ou gerente de uma sociedade comercial tem essa qualidade jurídica, mas não que exerceu de facto as funções correspondentes ao seu cargo.”.

Como supra foi já referido, é entendimento pacífico da jurisprudência que não se pode retirar de forma automática do registo da condição de gerente/administrador uma presunção judicial de exercício de facto da gerência ou administração.

É certo que, conforme resulta, ainda, da factualidade provada [cfr. alíneas AA), CC), DD) e EE)], num período curto (quatro meses) e circunstanciado de reestruturação da sociedade, entre 31.08.2011 e 28.12.2011, o Oponente assinou documentos em nome da sociedade devedora originária, traduzindo-se em acordos/contratos.

Contudo, para além do curto período em que se inserem estes atos, resulta demonstrado nos autos, tal como deixado assente na factualidade dada como provada, que os acordos/contratos ou decisões a que se reportam os mencionados documentos eram negociados e/ou decididos pelo referido presidente do conselho de administração da sociedade, pois era este quem negociava em nome da sociedade e tomava todas as decisões de gestão [cfr. alíneas Z) e GG) da factualidade assente].

Isto mesmo foi já assumido pelo presidente do conselho de administração da sociedade devedora originária, em termos que constam no documento reproduzido na alínea GG) do probatório, a fls. 14 dos autos.

Com efeito, o Oponente, no âmbito da sua atividade na sociedade devedora originária, exercia funções na área operacional, na área de retalho, tratando das encomendas, montagem de lojas, questões logísticas, atividade que exerceu no período em que esteve nomeado como vogal do conselho de administração da sociedade devedora originária [cfr. alínea Y) da factualidade assente].

Ou seja, a atividade do Oponente limitava-se à área operativa, não participando nas decisões e definição das orientações e linhas estratégicas da sociedade.

Com efeito, como se deixou assente em X) do probatório, o Oponente foi nomeado vogal do conselho de administração da sociedade devedora originária por mera conveniência, com a finalidade de preencher o órgão colegial, nos termos definidos pelo pacto estatutário, dada a renúncia dos anteriores administradores.

É, assim, entendimento do Tribunal que, não obstante o Oponente ter praticado alguns, poucos, atos concretos que poderiam indiciar o exercício das funções de administrador, analisando o contexto da matéria de facto provada, verifica-se que o Oponente não estava a dirigir a vontade e destino da sociedade devedora originária, mas que se limitava a assinar documentos negociados e decididos pelo presidente do conselho de administração.

Como decidiu o Supremo Tribunal Administrativo, no acórdão de 8 de março de 1995, no processo n.º 018834 (publicado em 31 de julho de 1997 no Apêndice do Diário da República, e disponível para consulta em www.dre.pr) “Não exerce tal gerência de facto um membro da administração que apenas desempenha funções de director-técnico comercial, sem qualquer intervenção na parte administrativa e financeira da sociedade, não participando nas reuniões da administração nem sequer sendo ouvido quanto às decisões ali tomadas”.

O mero gerente/administrador de direito pode praticar atos formais de gerência/administração; fazendo-o, porém, na dependência do gerente/ administrador efetivo que lhe determina a oportunidade, o que, o como e o quando fazer. A sua função esgota-se nas assinaturas e não pode (porque não tem o poder) ir para além disso.

Assim, no caso como o dos autos, se o administrador de direito se limita a assinar alguns (poucos) documentos que o verdadeiro administrador de facto lhe diz para assinar, e não tem qualquer controlo sobre os destinos da sociedade, ou seja, não compra, não vende, não contrata, nada sabe sobre o assunto, sendo tudo decidido por quem efetivamente administra a sociedade, não se pode considerar aquele administrador um gerente de facto para efeitos do disposto no artigo 24.º da LGT.

Face a todo o exposto, não tendo sido demonstrado que o Oponente, designadamente no período a que respeita a dívida exequenda ou em que esta se venceu, era administrador de facto da sociedade devedora originária, antes pelo contrário, impõe-se decidir pela procedência da alegação de ilegitimidade em apreciação, com a consequente procedência da oposição”.

A Recorrente discorda de tal conclusão, acentuando que “a Fazenda Pública cumpriu o ónus de prova que sobre si impende, ou seja, provou o exercício efetivo de funções de administração ou gestão por parte do Oponente”. Concretizando, salienta a Fazenda Pública que “Está provado (…) que o Oponente foi, para além de gestor de direito, gestor de facto da sociedade devedora originária, exercendo essas funções na data limite de pagamento/entrega da prestação tributária que está na origem da instauração do PEF antes mencionado”, tendo em conta que o Oponente, “enquanto vogal do conselho de administração da referida sociedade, assinou diversos documentos essenciais à prossecução da atividade desta”. Para a Fazenda Pública, importa ter em conta que para efeitos de responsabilização “subsidiária dos administradores ou gerentes de facto, a lei não exige que estes pratiquem todos os atos de administração da sociedade, podendo a administração de facto limitar-se à prática de determinados atos em representação da mesma”. Ainda com interesse para o fundamento apreciado na sentença, a Recorrente salienta que “pouco importa a “assunção de culpas” por parte do Presidente do Conselho de Administração da sociedade devedora originária, pois a atuação/intervenção do Oponente na celebração de alguns importantes contratos, ou até nomeando um CFO, demonstram evidente vontade e concretização de uma efetiva representação e vinculação da sociedade, tanto interna como externamente”.

Adiante-se, desde já, que o sentido da decisão, isto é, a procedência da oposição com base na ilegitimidade do revertido, atento o não exercício da administração da devedora originária, não nos merece censura.

Vejamos as razões para assim concluirmos.

A AT reverteu a execução fiscal contra F ………………………, com base na administração de facto da apontada sociedade comercial, invocando, para tanto, o disposto no artigo 24º, nº1, alínea b) da LGT, nos termos do qual:

«1 - Os administradores, directores e gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entes fiscalmente equiparados são subsidiariamente responsáveis em relação a estas e solidariamente entre si:

(…)

b) Pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período de exercício do seu cargo, quando não provem que não lhes foi imputável a falta de pagamento».

Ora, a reversão operada ao abrigo do apontado artigo 24º, nº1 da LGT pressupõe sempre - independentemente de se tratar da alínea a) ou b) – o exercício efetivo das funções de administração ou gestão em pessoas coletivas e entes fiscalmente equiparados, o que resulta claramente da inclusão na disposição apontada das expressões “exerçam, ainda que somente de facto, funções” ou, também, da alusão ao “período de exercício do seu cargo”.

Por conseguinte, é fácil concluir que, para efeitos de efetivação da responsabilidade subsidiária dos gerentes e administradores, não basta, para a responsabilização das pessoas aí indicadas, a mera titularidade de um cargo, sendo indispensável que tenham sido exercidas as respetivas funções.

Assim, desde logo se vê que a responsabilidade subsidiária depende, antes de mais, do efetivo exercício da gerência ou administração.

A este propósito, deixamos transcritas as considerações feitas no acórdão do TCAN, de 30/04/14, no processo nº 1210/07.5, as quais assumem aqui inteira pertinência:

“(…)

Pois bem, e tal como se aponta no Ac. do S.T.A. de 02-03-2011, Proc. nº 0944/10, www.dgsi.pt, “… Na verdade, há presunções legais e presunções judiciais (arts. 350.º e 351.º do CC). As presunções legais são as que estão previstas na própria lei. As presunções judiciais, também denominadas naturais ou de facto, simples ou de experiência são «as que se fundam nas regras práticas da experiência, nos ensinamentos hauridos através da observação (empírica) dos factos». (ANTUNES VARELA, J. MIGUEL BEZERRA, e SAMPAIO E NORA, Manual de Processo Civil, 1.ª edição, página 486; Em sentido idêntico, MANUEL DE ANDRADE, Noções Elementares de Processo Civil, 1979, páginas 215-216, e PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, Código Civil Anotado, volume I, 2.ª edição, página 289.).

De facto, não há qualquer norma legal que estabeleça uma presunção legal relativa ao exercício da gerência de facto, designadamente que ela se presume a partir da gerência de direito.

No entanto, como se refere no acórdão deste STA de 10/12/2008, no recurso n.º 861/08, «o facto de não existir uma presunção legal sobre esta matéria, não tem como corolário que o Tribunal com poderes para fixar a matéria de facto, no exercício dos seus poderes de cognição nessa área, não possa utilizar as presunções judiciais que entender, com base nas regras da experiência comum.

E, eventualmente, com base na prova de que o revertido tinha a qualidade de gerente de direito e demais circunstâncias do caso, nomeadamente as posições assumidas no processo e provas produzidas ou não pela revertida e pela Fazenda Pública, o Tribunal que julga a matéria de facto pode concluir que um gerente de direito exerceu a gerência de facto, se entender que isso, nas circunstâncias do caso, há uma probabilidade forte (certeza jurídica) de essa gerência ter ocorrido e não haver razões para duvidar que ela tenha acontecido. (Sobre esta «certeza» a que conduz a prova, pode ver-se MANUEL DE ANDRADE, Noções Elementares de Processo Civil, 1979, páginas 191-192.).

Mas, se o Tribunal chegar a esta conclusão, será com base num juízo de facto, baseado nas regras da experiência comum e não em qualquer norma legal.

Isto é, se o Tribunal fizer tal juízo, será com base numa presunção judicial e não com base numa presunção legal.»

Todavia, ainda que não seja possível partir-se do pressuposto de que com a mera prova da titularidade da qualidade de gerente que a revertida tinha não se pode presumir a gerência de facto, é possível efectuar tal presunção se o Tribunal, à face das regras da experiência, entender que há uma forte probabilidade de esse exercício da gerência de facto ter ocorrido.

Mas, por outro lado, na ponderação da adequação ou não de uma tal presunção em cada caso concreto, nunca há num processo judicial apenas a ter em conta o facto de a revertida ter a qualidade de direito, pois há necessariamente outros elementos que, abstractamente, podem influir esse juízo de facto, como, por exemplo, o que as partes alegaram ou não e a prova que apresentaram ou deixaram de apresentar” (fim de citação).

Ora, da factualidade apurada resulta, desde logo, que:

- em 01/02/91, foi averbada na Conservatória do Registo Comercial de Lisboa a constituição da sociedade anónima com a denominação de “P…….. F........... - Supermercados, S.A.”

- A referida sociedade obrigava-se: “a) pela assinatura do presidente do conselho de administração; b) pela assinatura de dois administradores; c) pela intervenção de um administrador delegado, dentro dos limites da delegação do Conselho de Administração; d) pela assinatura de um administrador e de um procurador com poderes para a categoria de atos na qual se inclua aquele em que intervém; e) pelas assinaturas de dois procuradores, conjuntamente, com poderes para a categoria de atos na qual se inclua aquele em que intervém; f) pela assinatura de um procurador com poderes especiais”;

- Por deliberação de 01.02.2011, registada na Conservatória do Registo Predial/Comercial do Seixal em 16.02.2011, o Oponente foi designado como vogal do Conselho de Administração da mencionada sociedade, para o triénio 2011/2013.

Até aqui, daquilo que se trata, no que vem evidenciado, é da administração de direito e, como é pacífico, da administração de direito não se retira a de facto.

A Fazenda Pública, ciente do ónus que lhe compete quanto ao exercício efetivo da gerência/administração, sublinha um circunstancialismo fático que, na sua tese, aponta no sentido do concreto exercício da administração, a saber:

- Em 31.08.2011, o ora Oponente assinou, na qualidade de administrador da sociedade P….F........... - Supermercados, S.A., identificada em A) supra, o “Memorando de Entendimento” mencionado na alínea P);

- Em 14.11.2011, o ora Oponente assinou, na qualidade de administrador da sociedade P…….F........... - Supermercados, S.A., a Ata n.º 12, pela qual foi nomeado o Dr. J........... …………como CFO da referida sociedade;

- Em 25.11.2011, o ora Oponente e C.......... ……............ assinaram, na qualidade de administradores da sociedade P……. F........... - Supermercados, S.A., o denominado “contrato de prestação de serviços” mencionado na alínea T do probatório;

- Em 28.12.2011, o Oponente assinou, na qualidade de administrador da sociedade P……….F........... - Supermercados, S.A, o denominado “Aditamento ao Contrato de Abertura de Crédito – Contrato Umbrella Grupado - celebrado em 29.12.2004”, mencionado na alínea V do probatório.

Vejamos, tendo presente que tais atuações se situam num curto período de 4 meses, concretamente entre agosto de 2011 e dezembro desse mesmo ano.

Fazendo uso do que se escreveu no acórdão deste TCA, de 21/05/15, no processo nº 8445/15, aí se diz sobre a responsabilidade subsidiária o seguinte:

“(…)

Mas que responsabilidade é esta. Segundo a opinião que defendemos, a responsabilidade do gerente pela violação das normas que impõem o cumprimento da obrigação fiscal radica no instituto da responsabilidade por facto ilícito assente em culpa funcional, isto é, em responsabilidade civil extracontratual (cfr.ac.S.T.A.-2ª.Secção, 9/12/2004, rec.28/04, in Revista Fiscal, Vida Económica, Fevereiro, 2006, pág.28; ac.T.C.A.Sul-2ª. Secção, 8/5/2012, proc.5392/12; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 31/10/2013, proc.6732/13).

O estatuto do gerente/administrador advém-lhe por virtude da sua relação negocial com a sociedade, iniciada com a sua nomeação para o exercício do cargo de gerente e consequente aceitação do mesmo, em virtude do que assume uma situação de garante das dívidas sociais, embora com direito à prévia excussão dos bens da empresa (cfr.artº.146, do C.P.C.Impostos; artº.239, nº.2, do C.P.Tributário; artº.153, nº.2, do C.P.P. Tributário).

A lei não define, precisamente, em que é que se consubstanciam os poderes de gerência, mas, em face do preceituado nos artºs.259 e 260, do Código das Sociedades Comerciais, parece dever entender-se que serão típicos actos de gerência aqueles que se consubstanciam na representação da sociedade perante terceiros e aqueles através dos quais a sociedade fique juridicamente vinculada e que estejam de acordo com o objecto social (cfr.ac.S.T.A.-2ª.Secção, 3/5/1989, rec.10492;ac.T.C.A.Sul-2ª. Secção, 8/5/2012, proc.5392/12; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 31/10/2013, proc.6732/13; Jorge Lopes de Sousa, C.P.P.Tributário anotado e comentado, III volume, Áreas Editora, 6ª. edição, 2011, pág.465 e seg.).

É no artº.64, do C. S. Comerciais, que se encontra consagrado o dever de diligência dos administradores/gerentes de sociedade, nos termos do qual estes devem actuar com a diligência de um gestor criterioso e ordenado, no interesse da sociedade, tendo em conta os interesses dos sócios e dos trabalhadores.

A gerência é, por força da lei e salvo casos excepcionais, o órgão da sociedade criado para lhe permitir actuar no comércio jurídico, criando, modificando, extinguindo, relações jurídicas com outros sujeitos de direito. Estes poderes não são restritos a alguma espécie de relações jurídicas; compreendem tantas quantas abranja a capacidade da sociedade (cfr.objecto social), com a simples excepção dos casos em que as deliberações dos sócios produzam efeitos externos (cfr.artºs.260, nº.1, e 409, nº.1, do C.S.Comerciais). O gerente/ administrador goza de poderes representativos e de poderes administrativos face à sociedade. A distinção entre ambos radica no seguinte: se o acto em causa respeita às relações internas entre a sociedade e quem a administra, situamo-nos no campo dos poderes administrativos do gerente. Pelo contrário, se o acto respeita às relações da sociedade com terceiros, estamos no campo dos poderes representativos. Por outras palavras, se o acto em causa tem apenas eficácia interna, estamos perante poderes de administração ou gestão. Se o acto tem eficácia sobre terceiros, verifica-se o exercício de poderes de representação (cfr.ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 8/5/2012, proc.5392/12; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 31/10/2013, proc.6732/13; Raúl Ventura, Comentário ao Código das Sociedades Comerciais, Sociedades por Quotas, III, Almedina, 1991, pág.128 e seg.; Rui Rangel, A vinculação das sociedades anónimas, Edições Cosmos, Lisboa, 1998, pág.27 e seg.)”.

Não percamos de vista, como deixámos aflorado, que a chamada gerência/administração de facto de uma sociedade comercial consistirá no efetivo exercício das funções que lhe são inerentes e que passam, nomeadamente, pelas relações com os fornecedores, com os clientes, com as instituições de crédito e com os trabalhadores, tudo em nome, no interesse e em representação dessa sociedade.

Para que se verifique a gerência/administração de facto é indispensável que o gerente use, efetivamente, dos respetivos poderes, que seja um órgão atuante da sociedade, administrando e representando a empresa, realizando negócios e exteriorizando a vontade social perante terceiros - nestes termos, Rúben Anjos de Carvalho, Francisco Rodrigues Pardal, Código de Processo das Contribuições e Impostos, Anotado e Comentado, 2ª Edição, Coimbra, 1969, pág. 139 - citado, entre outros, nos acórdãos do TCAN de 18/11/2010 e 20/12/2011, Processos 00286/07 e 00639/04, respetivamente; vide, também, o acórdão do TCA Norte, de 27/03/14, processo nº 808/11.1BEPNF que aqui seguimos de perto.

No caso, da avaliação que fazemos do julgamento de facto, e na linha seguida na sentença, concluímos que a factualidade trazida aos autos - em concreto a nomeação como administrador do Revertido e a assinatura dos documentos a que aludem os pontos AA, CC, DD e EE do probatório - apesar de prima facie ser indiciadora do real e efetivo exercício da administração por parte do revertido, mostra-se insuficiente para efeitos da sua responsabilização, pois o que a matéria de facto (não impugnada) também demonstra é que o Recorrido não exerceu de facto funções de administração da devedora originária, no período a que respeitam as dívidas exequendas.

Vejamos. Vem demonstrado, que:

- - O Oponente foi nomeado vogal do conselho de administração da sociedade devedora originária pela necessidade de preencher o órgão colegial, nos termos definidos pelo pacto estatutário; sendo exigido mais de um gestor, o critério de escolha para tal cargo residia na designação de bons operacionais;

- O Oponente exercia funções de diretor da área operacional da sociedade P….. F........... – Supermercados, S.A., na área de retalho, tratando de questões logísticas; o Oponente era um funcionário, operacional da sociedade devedora originária, que liderava a equipa na componente operacional;

- Apesar de administrador, o Oponente mantinha um enquadramento de subordinação funcional.

- Era o presidente do concelho de administração da sociedade Ponto F..........., C……………. …............, quem negociava e tomava todas as decisões de gestão da referida sociedade; a este propósito destaca-se a declaração proferida por C.......... ........... e o seu depoimento testemunhal, no sentido de que todas as opções de gestão e administração adotadas na sociedade são da sua exclusiva responsabilidade, não tendo nelas participado materialmente os restantes administradores. Destaca-se do seu testemunho que o Oponente não tinha poderes de decisão, sendo um diretor operacional. A administração da sociedade encontrava-se completamente centralizada na pessoa de presidente do conselho de administração, Dr. C………......... Todas as decisões eram tomadas por este.

- o modelo de administração da devedora originária centrava-se na pessoa do presidente do conselho de administração, C.......... Manuel Pardal S..........;

Temos, pois, face à da análise que fazemos de toda a extensa prova produzida e atentas as especificidades do caso concreto, que a assinatura pelo Recorrido dos apontados documentos, num curto período de 4 meses, num momento de restruturação da sociedade, surge num contexto de dependência funcional relativamente ao administrador C............................., evidenciando a prática de atos pontuais, a pedido, e, como tal, sem o alcance que a Fazenda Pública lhes imputa.

Com efeito, apesar da factualidade indiciadora da administração da Ponto F........... que o órgão de execução fiscal, em sede do procedimento de reversão elencou (acompanhado pela Recorrente, neste recurso jurisdicional), no caso dos autos foram dados como provados outros factos que permitem, com segurança, afastar a conclusão que o Oponente foi administrador de facto da sociedade devedora originária.

Efetivamente, tal como resulta do probatório, o Oponente, apesar de formalmente ter sido designado administrador da sociedade devedora originária, manteve-se a exercer as funções que sempre desempenhou, enquanto diretor da área operacional da P……… F........... – Supermercados, S.A., na área de retalho, tratando de questões logísticas.

Mostram-se provadas as efetivas funções do ora Recorrido, enquanto mero diretor operacional, demonstrando-se que era C..................... quem, após tomar as decisões relevantes para a gestão da empresa, solicitava a assinatura de diversos documentos aos administradores, sem que os mesmos neles tivessem qualquer intervenção. De resto, era o C.......................... tal como resulta da prova efetuada, que concentrava em si todos os poderes de administração, tomando as decisões, dando ordens e instruções (inclusive aos administradores), decidindo pagamentos e representando a sociedade perante terceiros. Neste sentido, o TAF recorrido ficou convencido, e este TCA nisso o acompanha, que a assinatura dos documentos em causa foi feita num contexto de obediência funcional a C.......... Manuel Pardal S.........., sem intervenção no processo negocial correspondente ou na escolha das opções tomadas. Ou seja, a assinatura da apontada documentação foi feita a pedido do presidente do conselho de administração, C……………..........., que era a pessoa que concentrava em si toda a gestão e desenvolvimento estratégico da sociedade devedora originária.

Na prática, era o C……………… quem administrava sozinho, de forma centralizadora, a sociedade, o que equivale a dizer, no caso, e perante a abundante prova, que o Oponente, em termos de facto/ materiais, não exercia, de nenhum ponto de vista, a administração da Ponto F............

Ora, não é demais lembrar que o exercício efetivo da administração é facto constitutivo de um pressuposto da responsabilidade subsidiária que se pretende efetivar através da reversão e a lei não estabelece, nesse domínio, qualquer presunção que inverta o ónus da prova.

Não obstante a Fazenda Pública ter carreado para os autos alguns elementos que podiam ser indiciadores do exercício da administração por parte do Recorrido, a verdade é que a prova produzida, designadamente a testemunhal, corrobora a alegação do Oponente, no sentido de que, apesar de ter figurado como administrador de direito da P……….. F..........., jamais assumiu a administração da mesma. Trata-se – repete-se – de um circunstancialismo amplamente demonstrado nos autos, assente em prova sólida e que não foi impugnada pela Recorrente. De resto, resulta para nós evidenciado que C............ .......... era o único administrador de facto da sociedade devedora.

Assim, e não obstante o Oponente ter praticado atos que tipicamente são suscetíveis de traduzirem atos de administração, fê-lo, contudo, desacompanhado dos inerentes poderes de gestão nos quais os gerentes e administradores se encontram investidos. Isto é, praticou atos vazios no seu conteúdo decisório, sem o animus de um administrador, na justa medida em que não era o Oponente que lhes dava uso, alheando-se por completo da administração da sociedade, a qual era assegurada e centrada na pessoa do presidente do conselho de administração, C.......... ……........... Era este que, de facto, detinha o poder efetivo de controlar os destinos da sociedade. Ao Oponente faltava, na certeira expressão utilizada no acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 16.04.2015, proferido no proc. n.º 01417/05.0BEVIS, “a densidade substantiva do cargo” (disponível em www.dgsi.pt).

Deste modo, e sem necessidade de mais nos alongarmos face ao julgamento de facto e ao entendimento adotado na sentença que deixámos parcialmente transcrita, há que concluir, com o TAF de Almada, que não pode o Recorrido ser responsabilizado, a título subsidiário, pelo pagamento das dívidas exequendas ao abrigo do artigo 24º da LGT, nº1, alínea b) da LGT. É, pois, parte ilegítima na execução fiscal – artigo 204º, nº1, alínea b) do CPPT.

Por conseguinte, a sentença, que assim decidiu, é de manter, com a consequente procedência da oposição, deixando prejudicado o conhecimento dos demais fundamentos de oposição invocados.

Improcedem, pois, as conclusões da alegação de recurso e, nessa medida, há que negar provimento ao mesmo.

Termos em que, acordam os juízes da Subsecção de execução fiscal e de recursos contraordenacionais, da Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Sul, em negar provimento ao recurso.

Custas pela Recorrente.

Registe e notifique.

Lisboa, 19/12/23

(Catarina Almeida e Sousa)

(Isabel Fernandes)

(Lurdes Toscano)