| Decisão Texto Integral: | ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, NA 1ª. SECÇÃO, 2º. JUÍZO, DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL
1. A..., ..., inconformada com a sentença do TAF de Leiria, que julgou improcedente a providência cautelar de suspensão de eficácia do acto, do Director do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras, que determinara que ela abandonasse voluntáriamente o Território Nacional, dela recorreu para este Tribunal, formulando, na respectiva alegação, as seguintes conclusões:
“ Diz a decisão que a acção principal não pode proceder e por isso também a presente providência cautelar não pode proceder (isto sem saber sequer qual a causa de pedir e qual o pedido da acção a intentar);
Por outro lado, considera que a situação da requerente no território nacional é irregular, porque foi indeferido o seu pedido de autorização de residência;
(curiosamente é exactamente essa a questão: saber se a negação da autorização da residência para exercício de actividade profissional subordinada é válida ou nula, isto é se tem ou não sustentabilidade legal);
A decisão, sem se debruçar sobre a questão de fundo, remete para a inviabilidade da questão de fundo, a discutir na acção principal;
O que se pretende ao instaurar a acção principal é que respectiva por se considerar que o despacho que indeferiu a autorização de residência é ilegal e sem sustentáculo factual, já que considera que a fundamentação do indeferimento é que relativamente à requerente: “Não se confirmam as intenções quanto ao objectivo e finalidade da entrada e permanência no território nacional”, despacho que é acto contínuo seguido de uma notificação para deixar voluntariamente o país;
Tais decisões entretanto não levam em consideração que a requerente enquadra-se nas exigências legais presentes no art. 88º., nº 2, al A), B, C da Lei 23/2007, já que a requerente cumpre os requisitos ali exigidos, uma vez que entrou legalmente no país, conforme comprova o carimbo de sua entrada no país, em seu passaporte, tem contrato de trabalho e a situação regularizada perante a segurança social, estão cumpridos;
A matéria alegada acima constitui o “fumus boni iuris”, pois trata-se da aparência do direito que a requerente possui, o que não foi analisado na sentença “a quo”, que se limitou apenas a uma análise da questão, mas apenas sob o prisma de vir a ser improcedente o pedido e a causa de pedir na acção principal;
A requerente vem exercer o seu direito ao contraditório; entretanto o Tribunal “a quo” acaba por não se pronunciar, pois não fundamenta nem se pronuncia sobre a ilegalidade dos actos praticados pelo SEF;
Ou seja, o Tribunal “a quo” nem sequer fez uma apreciação sumária da aplicação do acto administrativo, que está destituído de qualquer fundamento, sendo uma decisão genérica; assim como é que este mesmo Tribunal pode dizer que na acção principal a pretensão da requerente está condenada ao insucesso?
Uma vez que o critério da decisão das providências cautelares previsto na al. a) do nº. 1 do art. 120º do CPTA pressupõe que dele resulte de forma evidente, explícita e inequívoca a procedência da acção principal, não bastando que a acção principal seja viável ou possível, sendo antes necessário que seja evidente a sua procedência ou improcedência, o que na sentença que ora se impugna isto não ocorre: Isto é por deferir ou indeferir a providência tem de ser evidente quer a procedência quer a improcedência da acção principal;
Pelo que face ao acima exposto a sentença de que ora se recorre padece de nulidade pois o Tribunal “a quo” não o fundamentou especificamente e em concreto, nos termos do art. 668º nº 1 al. b) do CPC;
Uma vez que a sentença “a quo” não procedeu a uma justificação clara e concisa quanto à formulação negativa do “fumus boni iuris”, isto é do chamado “fumus non malus iuris”, donde também não conseguiu demonstrar a evidente improcedência da pretensão de fundo em sede de processo principal;
Por último em relação à ofensa ao interesse público mencionado na sentença “a quo”, também se não aceita, uma vez que a Administração Pública na sua actuação deve harmonizar o interesse público específico que lhe cabe prosseguir com os direitos e interesses legítimos dos particulares eventualmente afectados;
No caso vertente, promovendo o equilíbrio entre o factor interesse público (que estaria por detrás do despacho proferido) e o direito e interesse da requerente (tem trabalho e a situação regularizada perante a segurança social e o fisco), o que não ocorreu no presente caso;
Porque afigura-se que, neste caso, a decisão da administração de convidar a requerente a abandonar o território nacional é manifestamente desadequada e desproporcional, sendo indevida, por isso, que é errónea a sentença “a quo” ao considerar a situação da requerente como ilegal;
Uma vez que se verifica que se encontram violados dois dos princípios informadores da actividade administrativa: os princípios da justiça e da proporcionalidade, prescritos nos arts. 5º. e 6º. do CPA e nº 2 do art. 266º. da CRP;
Por último, cabe ainda realçar que a sentença “a quo” vem dizer que no âmbito da natureza excepcional do regime do art. 88º. nº 2 da Lei nº. 23/2007 que só poderá enquadrar razões profissionais relevantes que assumam carácter duradouro que devem ser enquadradas nos requisitos cumulativos do dito art. 88º./2, considerando a sentença que no presente caso tal não se verifica;
O art. 54º nº 3 al. A) do DRGU nº 84/2007, de 5/11, que regulamenta a citada Lei 23/2007 vem definir o critério de orientação para proferir decisão do pedido de autorização, onde encontramos um termo quase semelhante “razões pessoais ou profissionais atendíveis”, as quais entretanto não foram nem conceituadas, nem caracterizadas pelo legislador;
Portanto, a sentença parece estabelecer uma relação entre a razão profissional atendível e o provável tempo de duração da relação laboral, o que não existe nem na Lei nº 23/2007, nem no citado DRgu nº 84/2007;
Em nossa opinião as razões profissionais atendíveis devem aqui ser analisadas na relação laboral em si mesma, quanto ao desempenho da tarefa, a actividade da entidade patronal, a justificação da contratação do trabalhador que deverão ser analisadas junto com os requisitos do art. 88º nº 2 da Lei nº 23/2007;
Além de que “atendíveis” não é sinónimo de “relevantes”. “Atendíveis” refere-se a perspectiva do inspector entrevistador e tem carácter subjectivo; “relevantes” tem carácter objectivo e refere-se as próprias razões;
Ora, do modo que as relações laborais actualmente possuem um tempo de duração incerto, que se remetem ao tempo de duração do contrato a termo, como é que se pode decidir que a concessão de uma autorização de residência para trabalho subordinado venha pressupor uma relação laboral em que estejam presentes razões profissionais relevantes que assumam carácter duradouro?
A douta sentença recorrida, pela errada interpretação e aplicação que deles fez, viola, entre outros, os arts. 2º. e 120º. do CPTA, os arts. 5º. e 6º. do CPA; o nº 2 do art. 88º. e o nº 1 do art. 138º da Lei nº. 23/2007, de 4/7, art. 668º nº 1 al. b) do CPC e nº 1 do art. 15º., nº 2 do art. 266º. da CRP.”
O recorrido contraalegou, concluindo pela improcedência do recurso.
O digno Magistrado do M.P. emitiu parecer, onde considerou que o recurso não merecia provimento.
Sem vistos, foi o processo submetido à Conferência para julgamento.
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2.1. A matéria de facto pertinente é a que foi considerada provada na sentença recorrida, a qual se dá aqui por reproduzida, nos termos do nº 6 do art. 713º. do C.P. Civil.
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2.2. A sentença recorrida, depois de considerar que o acto suspendendo era o despacho, de 30/4/2009, do Director Regional de Leiria do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras, indeferiu a suspensão de eficácia requerida, por a ora recorrente se encontrar em situação irregular no território nacional, sendo, por isso, evidente, face à matéria de facto dada como assente, a improcedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal.
No presente recurso jurisdicional, a recorrente imputa à sentença a nulidade prevista na al. b) do nº 1 do art. 668º. do C.P. Civil por não ter procedido a uma justificação clara e precisa quanto à formulação negativa do requisito do “fumus boni iuris” e entende que cumpria os requisitos exigidos pelo nº. 2 do art. 88º da Lei nº 23/2007, de 4/7, não aceitando a verificação da ofensa ao interesse público mencionada na sentença.
Vejamos se lhe assiste razão.
A al. b) do nº 1 do art. 668º. do C.P. Civil exige que a sentença contenha a fundamentação de facto e de direito, para que o juiz demonstre que a solução que perfilha é a legal, o que permite, por um lado, que as partes conheçam as razões em que se apoiou o veredicto do Tribunal, para poder impugná-las e, por outro, que o tribunal superior exerça sobre elas a censura que ao caso couber (cfr. Ac. do STA de 27/5/98 Rec. nº. 37068).
É por isso que como se escreveu neste Ac. do STA “só a falta absoluta de fundamentação é motivo de nulidade da sentença, pois uma exposição medíocre ou insuficiente dos respectivos fundamentos, permitindo descortinar as razões que aditaram, sujeita a decisão à possibilidade de ser revogada ou alterada em recurso” (cfr., no mesmo sentido, entre muitos, os Acs. do STA de 25/9/97 Rec. nº. 39659 e de 15/5/91 in A.J. 19º./9234 e Acs. do S.T.J. de 5/6/85 in A.D. 289º.94 e de 15/11/85 in A.D. 293º.640).
Para que a sentença se considere fundamentada de direito não é forçoso que cite os textos da lei em que se apoia, bastando que aponte os princípios jurídicos em que se baseou (cfr. Ac. do STA de 25/1/77 Rec. nº. 8656 e Ac. do R.E. de 22/10/87 in B.M.J. 370º.638).
No caso em apreço, não se pode afirmar que a sentença recorrida padeça de falta absoluta de motivação ou que este Tribunal esteja impossibilitada de fazer uma apreciação e exame crítico da solução nela acolhida.
Efectivamente, resulta claramente do seu teor que o indeferimento da providência cautelar requerida ocorreu ao abrigo da al. a) do nº 1 do art. 120º. do CPTA, em virtude de se encontrar provado que a recorrente se encontra em situação irregular no território nacional, nunca podendo, por isso, proceder a sua pretensão formulada ou a formular no processo principal.
Assim sendo, não se verifica a alegada nulidade.
O art. 138º., nº 1, da Lei nº. 23/2007, de 4/7, dispõe que “o cidadão estrangeiro que entre ou permaneça ilegalmente em território nacional pode, em casos fundamentados, não ser detido nos termos do art. 146º. mas notificado pelo SEF para abandonar voluntariamente o território nacional no prazo que lhe for fixado entre 10 e 20 dias”.
Por sua vez o nº 2 do art. 88º. do mesmo diploma legal estabelece o seguinte:
“Excepcionalmente, mediante proposta do directorgeral do SEF ou por iniciativa do Ministro da Administração Interna, pode ser dispensado o requisito previsto na al. a) do nº 1 do art. 77º., desde que o cidadão estrangeiro, além das demais condições gerais previstas nessa disposição preencha as seguintes condições:
a) Possua um contrato de trabalho ou tenha uma relação laboral comprovada por sindicato, por associação com assento no conselho consultivo ou pela InspecçãoGeral do Trabalho;
b) Tenha entrado legalmente em território nacional e aqui permaneça legalmente;
c) Esteja inscrito e tenha a sua situação regularizada perante a segurança social”.
Resulta deste último preceito que um dos pressupostos da sua aplicação é que o cidadão estrangeiro permaneça legalmente em território nacional.
E verificando-se essa permanência ilegal tem de ser notificado para abandonar voluntariamente o território nacional.
No caso em apreço, o acto suspendendo determinou, ao abrigo do referido art. 138º, a notificação da recorrente para abandonar o território nacional, no prazo de 20 dias, por aqui se encontrar em situação irregular (cfr. nº 5 dos factos considerados provados pela sentença).
A sentença recorrida considerou provado que a ora recorrente se encontra em situação irregular em Território Nacional (cfr. nº 7 dos factos considerados provados pela sentença).
A matéria de facto que a sentença considerou provada não foi impugnada pela recorrente no presente recurso jurisdicional, conforme lhe era legalmente permitido (cfr. art. 685ºB, do C.P. Civil, na versão resultante do D.L. nº 303/2007, de 24/8).
Ora, considerando assente que a recorrente se encontra em situação irregular em Território Nacional, nunca lhe poderia ser aplicável o citado art. 88º., nº 2 e teria que se proceder à sua notificação para abandonar voluntariamente tal território.
Assim, a sentença, ao considerar evidente a improcedência da pretensão a formular na acção principal, não merece a censura que lhe é dirigida pela recorrente.
Refira-se, finalmente, que também não assiste razão à recorrente quando invoca a violação dos princípios da justiça e da proporcionalidade, por o acto suspendendo ter sido praticado no exercício de um poder vinculado e a infracção desses princípios só poder ocorrer quando a Administração actua no exercício de um poder discricionário (cfr. Acs. do STA de 5/3/91 in BMJ 405º258 e de 9/12/97 Rec. nº 38538), nem quando afirma não aceitar a verificação de ofensa ao interesse público que foi questão que a sentença não apreciou nem tinha que apreciar.
Portanto, improcede o presente recurso.
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3. Pelo exposto, acordam em negar provimento ao recurso, confirmando a sentença recorrida.
Custas pela recorrente.
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Lisboa, 1 de Outubro de 2009
as.) José Francisco Fonseca da Paz (Relator)
Rui Fernando Belfo Pereira
Maria Cristina Gallego dos Santos |
